对于土地和规划“双违法”的违法建设行为及违法建筑，土地和城乡规划主管部门依法均享有管辖权

　　裁判要旨

　　（2017）浙03行终160号

　　建设单位在申领建设工程规划许可证前应当先取得使用土地的有关证明文件并且须在批准的用地范围内按照工程规划许可证的规定进行建设。换言之，取得使用土地的有关证明文件，是申领建设工程规划许可证的前置条件，若建设单位没有依法取得使用土地的有关证明文件或实际用地超出了批准的用地范围，其质上不具备申领建设工程规划许可证的法定条件，客观上也就无法通过程序上补办建设工程规划许可手续而达到使建设物继续保留之目的。

　　对于“双违法”的违法建设行为及违法建筑，土地和城乡规划主管部门依法均享有管辖权。一般而言，没有依法取得使用土地的有关证明文件的建筑物，原则上应当由土地主管部门先行处理，但执法实践中，往往由城乡规划主管部门以建设行为违反城乡规划为由立案查处。在此情况下，城乡规划主管部门在查处时，应考虑并查清土地违法等相关事实，若存在“侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地”等法定情形，则应依法作限期拆除处理，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。但是，若城乡规划主管部门认为尚可采取改正措施消除对规划实施的影响而无须对建筑物作限期拆除处理的，则应以土地主管部门依法处理结果为前提，据以判断是否具备可予补办建设工程规划许可手续的客观条件。总而言之，对于“双违法”建筑，城乡规划主管部门不能无视土地违法因素，简单地将其纳人“可以采取改正措施消除对规划实施的影响”的范围，更不能在建设单位取得使用土地的有关证明文件之前，先行责令其补办建设工程规划许可手续。

　　(2019)吉01行终297号

　　“法定职责必须为，法无授权不可为”要求行政机关既要积极履行职责，又不能违反职权法定的原则。“合理利用土地，切实保护耕地”与“协调城乡空间布局，改善人居环境”是土地管理法和城乡规划法分别想要实现的行政管理目的。按照土地管理法和城乡规划法的规定，符合颁发建设工程规划许可证条件的建设行为一般不会出现破坏耕地的情况，但是在耕地上的违法建设行为一定不符合城乡空间布局。这种情形的存在，是否等同于城乡规划法既可以对违规建设的行为进行处罚也可以对违法占地的行为进行处罚，结论是否定的。

　　城乡规划法主要针对的是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设”的违法行为，该法只是将“确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续”作为“核发乡村建设规划许可证”的前提条件，而对于“未办理农用地转用审批手续”、“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准”的违法行为如何处罚并未作出规定。而土地管理法主要针对的是违法占地行为，比如“擅自将农用地改为建设用地”、“占用耕地进行建设以及破坏种植条件的其他行为”、“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准”等。由此可见，土地管理法和城乡规划法在对违法建设行为处罚方面是有分工的，城乡规划法不处罚擅自将农用地改为建设用地、占用耕地进行建设等违法行为，土地管理法不处罚未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的违法行为。

　　理论探究

　　   一般来说，按照《城乡规划法》的相关规定，合法取得规划许可证的建设行为一定不会出现破坏耕地的情形，但在耕地上建设的行为却一定违反《城乡规划法》。对于在耕地上违法建设的行为，同时违反了《土地管理法》和《城乡规划法》，此时，是应按照《土地管理法》还是按照《城乡规划法》对行为人进行处罚？一般而言，没有依法取得使用土地的有关证明文件的建筑物，原则上应当由土地主管部门按照《土地管理法》先行处理。理由如下：一、从立法目的和处罚分工来看《土地管理法》想要实现的行政管理目的为“保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地”，其主要针对的是违法占地行为，比如“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占地”“擅自将农用地改为建设用地”、“占用耕地进行建设以及破坏种植条件的其他行为”等。《城乡规划法》想要实现的行政管理目的为“协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展”其主要针对的是“未取得规划许可证或者未按照规划许可证进行建设”的违法行为。由此可见，《土地管理法》和《城乡规划法》立法目的不同，对违法建筑的处罚侧重也有所不同，《土地管理法》处罚违法占地的行为，《城乡规划法》处罚违反规划的行为。在耕地上进行违法建设，其主要实施的是破坏耕地的行为，侵犯的主要法益主要是耕地保护，采用《土地管理法》进行处罚更为适宜。二、符合规划的前提是占地合法《城乡规划法》第六十四条规定了在城、镇规划区未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行政处罚。第四十条规定了取得建设工程规划许可证的前提条件是提供土地的有关证明文件。第六十五条规定了在乡、村庄规划区未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的处罚情形。第四十一条第三款规定了占用农用地取得乡村建设规划许可证的前提是办理了农用地转用审批手续。由上述规定可知，办理建设工程规划许可证的前提条件是取得土地的证明文件，办理乡村规划许可证的前提条件是办理了农用地转用审批手续。如果建设单位没有依法取得使用土地的有关证明文件或办理农用地转用手续，其实质上不具备申领规划许可证的法定条件，其客观上也就无法补办规划许可手续而达到使建设物继续保留之目的。总之，在耕地上进行违法建设的行为虽然同时违反《土地管理法》和《城乡规划法》，但由于两部法律所侧重保护法益不同，处罚分工不同，违法先后顺序不同，一般应当优先适用土地管理法。

　　来源：专注行政法