原创作者：贾启华 

土地问题向来是关乎国计民生的大问题。土地作为一项有限的资源其如何得到合理的运用以便发挥其最大的资源优势，是新中国成立后历届政府面对的直接课题，也是不同时期土地管理立法的基本宗旨，正是本着这一宗旨，从1958年实施的《国家建设征用土地办法》到1962年实施的《农村人民公社工作条例修正草案》，再到1987年1月1日实施的《土地管理法》，政府和人大相继出台了一系列的法律，法规文件，对有关土地征用问题进行了规范，但出于历史原因和立法条件与水平的限制，这期间的土地管理立法整体上尚显粗糙，而且受政策的影响极大，再加之地方条例和地方政府部门各种文件的出台，更使得在实践操作中易出现法律、法规及行政命令适用上的混乱，这尤其表现在对农民集体所有耕地的利用保护和对土地国有化过程中的具体操作上。虽然这期间中央和国务院曾先后多次下发各种文件，要求切实保护农民耕地，制止乱占耕地，但依然未能完全杜绝某些地方政府在办理集体土地征用过程中的违规操作，笔者在办理的几起土地权属争议案件中，所争议的土地均是在1987年以前即最初颁布的《土地管理法》之前便发生了土地实际使用主体的变化，但是土地权属并未及时按法律程序进行变更，在1986年开展全国性土地清理整顿之后，才补办了相应的法律手续，由此也引发了一系列争执，虽然有些案件尚未审结，但抛开纷繁的个案不提，笔者只想就导致纷争的原因以及由此所暴露的问题作更深层次的探讨。

一、 省级政府规章中就土地问题所作的有关规定缺乏相应授权和法律依据支持。

 1986年开展的土地清理工作，其核心便是土地征用的补办。笔者认为，土地征用的补办属于我国特定阶段的一项特殊政策，而这个特定阶段仅仅限于1986年3月21日中共中央、国务院联合制定发出《关于加强土地管理制止乱占耕地的通知》即中发（1986）7号文（简称中发7号文）至1987年1月1日《土地管理法》实施前这段时间。中发7号文制定的背景就是在《土地管理法》尚未出台而全国各地滥占土地状况又比较严重的情况下，为迅速制止乱占耕地而作出的通知，而且该文件明确了"在今年内（即1986年），对一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布实施以来非农业用地"，"认真进行一次清理"，"对清查出来的违法占地问题"，"该补办手续的补办手续。"但一些地方政府在对中发7号文进行贯彻执行时，却作出了扩大解释，例如河北省委和省政府于1986年6月27日作出的《关于认真贯彻中发（1986）7号文件的通知》即冀发（1986）18号文（简称冀发18号文）中便扩大化地作出了"两个条例公布以前的各项非农业用地从明年（1987）开始进行清理"的规定。这样以来，便产生了政府规章与法律，法规文件适用层次上的冲突，依照1987年1月1日开始实施的《土地管理法》，河北省地方立法机构于1987年4月27日公布实施了《河北省土地管理条例》，上述两个法律，法规文件对国家建设征用土地的审批程序进行了明确规定。《土地管理法》第23条规定：国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或其他批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请。第25条规定：征用耕地三亩以下，其它土地十亩以下的，由县级人民政府批准。省辖市，自治州人民政府的批准权限由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。《河北省土地管理条例》第19条规定：征用十亩以上，其他土地二十亩以下的由省辖市人民政府（地区行署）批准，报省人民政府审批。第20条规定：征用划拨土地程序：1、用地单位应按照《土地管理法》第23条规定，持有关批准文件向县级以上人民政府土地管理部门提出书面申请；2、县级以上人民政府土地管理部门负责组织征地，被征地等有关单位签订征地协议，并报建设用地申请书；3、用地单位持有关批准文件，建设用地申请书，征地协议，平面布置或建设用地图，按批准权限逐级报批；4办理批准征用手续，核实耕地亩数。上述规定是在当时办理土地征用时唯一有效的法律依据。但是如果依据冀发18号文的规定，在《土地管理法》和《河北省土地管理条例》实施之后仍然可以进行土地清理，而土地清理尤其是其中有关历史占地的土地征用补办程序的有关规定与《土地管理法》和《河北省土地管理条例》相比，无论在审批程序上，还是在审批权限上，都不尽相同，那么以来，是执行省政府规章还是执行法律法规的规定，便成了土地行政部门的必要选择。出于政府管理机制的原因，大部分土地行政部门选择了前者，笔者从律师的视角来看，应当选其后者。从效力等级上讲，法律、地方法规的效力均大于地方政府规章，在《土地管理法》未对土地征用补办作出特别规定的情况下，应当理解为自1987年1月1日起所有土地征用的办理均应依据法定的一般程序进行。同时，省政府规章中的某些规定也未得到全国人大或国务院的明确授权，因此其缺乏同法律相抗衡的依据。笔者认为，中发7号文所要求的土地清理是有期限的，而不是无限期的清理，但冀发18号文却曲解了这一中央精神，造成了土地清理工作终结日期的极不明确，导致清理工作中出现依据适用上的混乱。

二、 地方政府的土地清理工作缺乏公开性和透明性。

在1986年进行的全国性土地清理工作，由于时间紧、任务重，所以各级地方政府基本上都以行政命令的形式对这项工作进行了布置，同时抽调人员进行突击清理检查。虽然土地行政主管部门面对纷繁复杂的土地历史遗留问题作了大量工作，但由于对法律、法规和上级政府文件精神理解上的偏差以及经办人员业务素质和工作态度等多方面的原因，仍然暴露出了土地清理中的行政行为的盲目性，这尤其表现在对土地清理的宣传力度不够以及补办征地手续时缺乏公开性和透明性。谈到这个问题，不得不谈到具体行政行为的告知性原则。政府或其行政部门作出任何一个具体行政行为，均应当对行政行为相对人予以明示。行政机关只有履行了告知义务，才能作到保护行政行为相对人的知悉权，否则，只能会助长政府和行政部门在实施具体行政行为时的暗箱操作性。现代行政法学从多方面更广泛地赋予了行政行为相对人诸如听证权、抗辩权等权利，就是为了制约公权，最大限度地保护公民个人正当权益，从而给社会营造一个公开、透明的民主行政管理的法制氛围。话题转回来，在1986年开始的土地清理工作中，许多全民所有制企事业单位历史上所多年违规占用的集体所有土地均应当进行清理，按当时的要求该退还的退还，该补办征地手续的补办征地手续，但在补办征地手续时，有些地方政府部门却仅仅凭借占地双方历史上达成的协议，完全抛开被征地单位一方对征地手续进行了补办，而被征地单位对这一结果却毫不知晓，以致于若干年后才如梦初醒，发觉自己世代耕种的土地已不属于自己所有，从而引发纷争。比如笔者在办案中，就发现河北省有些地区，行署土地主管部门在就土地清理工作所发布的行政命令中，直接武断地规定了历史上未办理用地手续的违法占地，补办手续从简，只须报送双方签订的用地协议书。笔者认为，这样的规定本身就与冀政（1987）126号文件精神相矛盾，冀政（1987）126号文件中明确规定："在补办征地、占地手续过程中，因占地或被占地单位提出不合理要求而达不成协议的，由县（市）土地管理部门裁决后，按规定的审批权限报批。"同时，从具体行政行为的告知性原则上分析，不问协议是否有效，也不征求被征地方任何意见，行政部门就擅自作出土地征用这一具体行政行为，完全剥夺了行政行为相对人的知情权、抗辩权和其他法律救济权利，这不符合合法行政行为的本质要求，其造成的恶果只能是集体土地已被征用，而农民集体仍然缴纳着该片土地上的公粮国税，一旦农民知悉了真情，自然无法接受，造成农民集体与用地单位以及政府的对立。

土地是农民的命根子，对于历史遗留的土地征用问题自然也引起了众多农民的关注，如何在维护农民利益和解决土地争议的最佳配置上寻求一个平衡点，如何在既考虑历史又尊重现实的基础上去规范各级政府及土地主管部门的行政行为，将是值得广大同行认真探讨和研究的问题。