一、案情简介：

　　1995年上海虹房(集团)有限公司(以下简称“虹房集团”)通过政府审批，取得柳营路45弄地块建设用地规划许可证、划拨使用国有土地的通知、建设用地许可证、房屋拆迁许可证，并凭此与上海华科高科技房地产开发有限公司(以下简称“华科公司”)进行洽谈合作开发。1995年12月28日华科公司与虹房集团签订了《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》一份，协议约定：双方合作对柳营路45弄地块危棚屋进行投资，拟建2幢高层和8幢多层住宅，华科公司负责全部建房资金，以及工程建设等，虹房集团负责配合动拆迁，并尽快负责办理好开发地块与区各有关部门的申办手续和施工执照等许可证。虹房集团在本协议项下总计48000平方米中可得4000平方米高层住宅及补偿金150万元。协议签订后，华科公司全面参与该基地的改建工程，于1997年年底建成8幢多层，2幢高层基础，投入近一个亿。但由于该地块是划拨土地，故未能办理出售房许可证。华科公司出于进退两难的境地，一方面，该工程的承包商要求支付工程款，另一方面该地块的动迁户要求立即回迁。华科公司在90年代初经营房地产所赚的利润已经全部投入该项目，如果不能收回投资，公司将面临破产。

　　在此危难时刻，华科公司找到了我所寻求法律帮助，我所联合其他两家律师事务所代理此案，经分析研究认为，本案所涉地块属于划拨取得，按照规定是不能进行转让的，而双方签订的协议书实质是土地使用权转让，故协议应属无效。1998年5月21日华科公司向上海仲裁委员会申请仲裁，要求确认合同无效，虹房集团退还投资款及赔偿损失8000万元。上海仲裁委员会受理此案后，组成以曹建明(现任最高人民法院副院长)为首席仲裁员的仲裁庭。

　　二、在庭审过程中笔者作为申请人的代理人提出了下列代理意见：

　　(一)、申请人与被申请人1995年12月28日签订之《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》是无效协议书。

　　1、申请人与被申请人的协议主体不符合法律规定。

　　按沪房(92)计字发第1207号文及虹规土(1993)第175号文，虹规土(1994)第9号文，虹(府)规土(1994)第84号文，沪土用(虹口)字(1994)第000033号建设用地规划许可证，均表明，座落在柳营路北、俞泾浦西，地块属国有土地，该土地是划拨取得而非出让取得，由于划拨土地的性质，被申请人无权对该地块进行转让，只有国家或国家授权机关才是转让国有土地的主体，被申请人不具备转让土地的主体资格。

　　2、本案所涉合同不符合法定生效条件。

　　本案合同为要式合同，在1995年8月7日国家建设部颁布了《城市房地产转让管理规定》，该规定第11条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。第18条规定违反本法规定转让房地产的，转让无效。根据该规定本协议必须报请政府审批，但在庭审调查中，被申请人未能提供政府对该协议的任何批准文书，因此该合同未符合法定生效要件，尚未生效。

　　3、本案所涉合同内容违法。

　　该地块系国家划拨土地，不能作为商品房开发，商品房为六类用地，须经土地出让程序进行，但申请人与被申请人之间的协议第二条第二款第三项都约定在国家划拨的土地上，未经土地出让程序，将该地块的房屋纳入商品房开发。

　　特别是协议第三条规定，被申请人在国家划拨土地上可以取得4000平方米高层住宅及资金150万元，这一条款显然系被申请人利用国家无偿划拨的土地进行牟利，最高人民法院在1995年12月27日印发的《关于审理房地产管理法施行前，房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条第21款规定：《条例施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效。该条例1990年5月19日颁发施行，被申请人的行为在1995年显然与法律相背，按该条例的四十四条划拨土地不能转让，背申请人这一转让行为与法相悖，实施了法律禁止的行为。

　　同时，按1996年1月29日，沪房地资(1996)83号文第二条，对申请人与被申请人的协议行为亦看作土地使用权转让行为，应办理出让手续，该规定第9条更明确规定：1996年12月31日补办变更出让手续补交土地使用权出让金，逾期办理的，按非法转让土地使用权论处。显然，被申请人的行为是非法转让土地使用权，侵害了国家的利益。

　　(二)、本合同无效的责任在于被申请人

　　1、所有的批文都为被申请人取得，其明知土地性质，为改造危房之用而非六类用地，即在未变更土地使用权性质，未经土地出让程序，该地块不能用作商品房的开发，但被申请人却进行商品房开发，责任明显。

　　2、在与申请人签订该协议前，被申请人曾与广电公司签订合同，双方共同开发该地块，实际上也进行了土地使用权助燃，我们从庭审中可以看到，84号文土地使用权是批给被申请人的，但土地使用权证上却有广电公司的名字，也可以看到被申请人将国有土地转让给广电公司也没有经过任何合法的程序，其违法行为早已发生。

　　同样，被申请人通过与申请人的协议在国家无偿划拨的土地使用权上得到了4000平方米的房屋，150万人民币的利益，这种利益当然是非法的，没有依据的，其过错就是利用国家土地谋利，被申请人应承担倒卖国有土地之责任。

　　(三)、申请人投入之资金应予收回。

　　既然是无效协议，按我国法律，无效协议从一开始即无效，申请人投入该地块之资金理应返还，到目前止，申请人共投入资金人民币达67226882.60元，被申请人理应全部返还申请人。

　　(四)、被申请人有过错，应对申请人的损失予以赔偿。

　　本案的关键是被申请人利用国家改造危房为己谋利的事实，危房改造应切实按改造计划为民谋利，但被申请人拿到该项目后不思为民造福，将精力放在如何谋利上，其仅利用一个批文，在国有土地上将谋利4000平方米住房及150万元巨款为国法所不容，亦正是被申请人的违法行为致使协议无效，其应承担申请人资金投入之损失。

　　综上申请人认为该协议无论从主体资格、生效条件及内容都与法相悖为无效协议，且过错原因系被申请人利用国家划拨土地谋取不当利益，因此过错责任在被申请人，其不仅应返还申请人投入之资金更应承担由其过错给申请人带来的经济损失。

　　三、仲裁庭对双方当事人签订的《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》的效力问题及由此带来的财产处理问题，作如下裁决：

　　(一)、关于改建协议书的效力

　　1、法律适用

　　本案双方当事人均为具有房地产开发资格的房地产开发经营公司，本案的纠纷起源于房屋合作改建协议。根据合作改建协议书中双方当事人约定的权利和义务性质，该协议书的性质是房地产合建合同，本案属于房地产开发经营案件。双方当事人签订的房屋合作改建协议书的行为发生在1995年12月28日，其时《中华人民共和国城市房地产管理法》已施行，应适用该法律;此外，本案还应适用《中华人民共和国民法通则》及与城市房地产管理法相关的法规。

　　2、协议书的效力

　　仲裁庭认为，申请人与被申请人签订的《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》是一种民事行为，该民事行为只有符合法律规定的条件，才是合法的民事行为，受法律保护。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，被申请人提供的柳营路45弄地块内144751平方米土地，是通过划拨方式取得的国有土地，1994年5月10日柳营路45弄地块的用地单位是被申请人及上海广电房地产开发经营公司。被申请人与申请人签订《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》时，被申请人提供的地块性质仍然时划拨的国有土地。协议书签订后及协议书履行中，以划拨方式取得国有土地使用权的被申请人未办理土地使用权出让手续。1997年4月30日上海市虹口区计划委员会批复给申请人，同意该项目的建设单位调整为申请人。同年4月30日上海市虹口区城市规划管理局致函申请人同意将原选址意见书中的户名变更为申请人，并由申请人负责柳营路45弄地块的开发改造。之后，申请人未办理户名变更、建设单位调整手续。在本案审理中，申请人仍未办理户名变更手续，未取得建设用地许可证。申请人与被申请人签订的协议书内容违反了上述法律和行政法规的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，申请人与被申请人1995年12月29日签订的补充协议书也是无效合同。申请人要求确认协议书无效的请求，仲裁庭予以支持。

　　根据查明的事实，仲裁庭认为，申请人在与被申请人签订协议书前就以民安公司的名义投入资金参与被申请人与广电公司的柳营路45弄地块危改基地合作改建，在被申请人与广电公司终止履行该协议书后，申请人才以自己的名义与被申请人签订了新的协议书，申请人对该地块性质是明知的，仲裁庭认为申请人与被申请人签订的协议书的性质名为合作建房，实为土地使用权转让合同。以划拨方式取得土地使用权的被申请人，未按《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定办理相关手续的前提下就与申请人签订协议书，致使双方当事人签订的协议书存在重大瑕疵，存在重大瑕疵的协议书原本可以通过补救措施完善使协议书有效的审批手续。双方当事人就此进行商定由申请人、被申请人共同申请将原选址意见书户名变更为申请人。1997年4月30日上海市虹口区计划委员会批复给申请人同意将柳营路45弄危地改基地项目建设单位调整为申请人，并要求申请人抓紧办理手续，确保项目顺利实施。同日上海市虹口区城市规划管理局致函申请人同意柳营路45弄地块选址更名，由申请人开发改造该地块。收文后，申请人既未办理户名办更以及土地使用权变更主体手续，也未调整建设单位。1997年11月11日申请人致函被申请人决定退出该基地，由被申请人接盘;由于申请人未办理选址更名、变更该项目投资主体手续，该项目处于停工状态。本案审理过程中，申请人仍未办理投资主体变更手续，使得原本可以通过补救措施解决协议书的重大瑕疵问题而未得到解决，致使双方当事人签订的协议书的内容因违反法律、法规的规定而无效。

　　综上所述，仲裁庭认为申请人与被申请人对协议书的无效均负有不可推卸的责任，都是造成协议书无效的过错方。

　　(二)、关于协议书无效造成的财产处理及解决损失承担

　　仲裁庭认为，经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方;因合同无效给对方造成损失的，应按过错原则由过错方赔偿损失;双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。合作建房协议书被确认无效后，双方当事人投资的资金已投入在建的房屋，其所有权应确认归以土地所有权作为投资的被申请人所有，申请人投入的资金由被申请人予以返还，并给予相应的经济赔偿。

　　经仲裁庭委托审价单位审价，仲裁庭确认被申请人应将申请人已投入该基地工程建设资金45898575.53元返还给申请人。

　　申请人在工程建设中以联建办名义对外签订的所有建设工程承包合同中的工程量均已作为申请人的投资金额计算，并以财产返还方式返还给申请人，应由申请人对外享有和承担以联建办名义签订的所有建设工程承包合同及与上述合同有关的债权债务。被申请人不享有申请人以联建办名义对外签订的合同的权利，也不承担由此所产生的义务。

　　已建的9#、10#房屋基础桩基工程量基本价经审定为10398098元。由于该两幢楼施工工程停工，致使钢筋外露，确实会给今后的工程带来因钢筋外露而产生的质量问题，经向有关部门咨询，在未继续施工的情况下一时难以评估因钢筋外露而产生的质量后果，也无法估计质量后果所产生的经济损失问题。在未有相应证据的前提下，被申请人应将申请人投入的10398098元先行返还给申请人，今后因钢筋外露引起的质量及其经济损失，由被申请人与申请人另行依法解决。

　　申请人仲裁请求被申请人赔偿经济损失1427万元，审理中申请人变更请求，要求被申请人赔偿经济损失19052680.56元，包括多层基地投资应得的合法利润、基地开发中高层停工的利息损失;停工遭受的损失，因基地停工而给房屋参建单位造成违约应支付的违约金。

　　审价单位审定申请人投入资金的贷款利息为4070653.97元，扣除存款利息后，实际应支付的贷款利息为4036236.47元，仲裁庭认为，该实际应支付的贷款利息可以作为申请人的直接经济损失，被申请人应予以全额赔偿。

　　仲裁庭认为，申请人投入的资金已转化为在建中的建筑物，如果在建中的建筑物有一定增值的被申请人应给予相应比例的经济赔偿。本案申请人投入资金主要是在建中的多层和高层房屋。多层房屋目前正在建设中尚未竣工，且该多层房屋均是危棚改建的动迁用房，并不存在增值问题。高层建筑(即9#、10#)投入的资金仅仅用于该高层建筑物的桩基上，该高层建筑物既未建成，也没有增值。故仲裁庭对申请人要求被申请人赔偿申请人应得的合法利润的请求，不予支持。

　　关于因停工而产生的经济损失赔偿问题。从本案查明的事实来看，协议书履行中申请人自1995年12月28日至1997年11月11日期间依照协议书的约定独自全面实施该基地的改造工作，这期间，并没有停工的损失问题。1997年11月11日申请人自行决定退出柳营路项目改建工作后，该改建工程才处于停工状态。申请人觉得停工后，理应妥善出来申请人与案外人的工程施工合同关系，以减少不必要的经济损失，申请人未妥善处理，而造成的经济损失，应由责任人自行负责处理。故仲裁庭对申请人要求被申请人承担因停工而发生的经济损失的请求依据和理由，不予认定和采信。

　　关于因停工而发生参建房屋违约金支付问题，仲裁庭认为申请人与案外人签订的房屋参建合同，是申请人与案外人的另一法律关系，与本案不是同一法律关系，不属本案审理范围。申请人要求被申请人承担因申请人违约而应支付给案外人的违约金的请求，既没有合同的依据，也没有法律依据，因此仲裁庭不予支持。

　　申请人与被申请人于1995年12月29日签订的补充协议书被确认为无效合同后，补充协议书约定的由申请人支付补偿费用的约定不再履行，被申请人依据该补充协议书取得的财产理应返还给申请人，被申请人早期投入的10317985.17元资金，因协议书无效而产生的经济损失由被申请人自行承担。

　　四、以现行的法律法规来重新审视本案：

　　合作开发房地产合同的基本内容是“共担风险”本案所涉的《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》约定了虹房集团以土地使用权作为投资，开发完成后收取固定收益即4000平方米高层住宅及补偿金150万元，双方当事人间的法律关系已经不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征。其所收取的固定收益已经成为投入的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的，因此，当事人的真实意思并不是进行房地产项目的合作开发，而是进行土地使用权的转让和受让。根据2005年8月1日起施行的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。因此，根据司法解释本合同应定性为土地使用权转让合同。

　　那么本案合同的效力就应按照土地使用权转让合同的生效要件来认定合同效力。

　　本案所涉的土地使用权是虹房集团通过划拨取得，划拨土地使用权具有其特殊性：1)取得的法定性，即取得划拨土地使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门的批准;2)取得的无偿性，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一;3)使用的无期限性;4)权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意处分其划拨土地的使用权。

　　划拨土地的权利受限制性表现在划拨土地在未办理出让手续前不可以进行转让。《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条 规定划拨土地未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。《房地产管理法》第39条规定了以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。从上述规定可见，国家禁止划拨土地使用权在市场上流转。

　　本案中虹房集团取得以划拨方式取得土地使用权后，与华科公司签订 名为合作开发实为土地使用权转让合同的《柳营路45弄地块危棚简屋合作改建协议书》，由于国家对划拨土地使用权转让的禁止，因此该合同根据《中华人民共和国合同法》第52条之规定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

　　但是《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》第十一条、第十二条对转让划拨土地使用权合同提供了两种补正合同效力的途径：

　　一是在起诉前，划拨土地使用权人取得有批准权的人民政府批准，并办理土地使用权出让手续，转让合同认定为有效。此时划拨土地使用权人通过办理土地使用权出让手续，交纳土地出让金后该划拨土地的性质已转为出让土地，依法可以进行转让。

　　二是在起诉前，经有批准权的人民政府同意转让，由划拨土地使用权的受转让人与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，受让人以出让方式取得土地使用权。在原划拨土地使用权消灭和新的出让土地使用权取得的过程中，实际上发生了政府将划拨土地从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受让人;原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权是因为可以得到一定收益，按理政府要给预一定的补偿，但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让人，受让方按双方合同应支付相应价款，此笔款项可看作为对原划拨土地使用权人土地使用权被收回的补偿，只是给予补偿的主体是受让方而不是政府，因此双方签订的合同实际上转化为补偿性质的合同。

　　而在本案中， 1997年4月30日上海市虹口区计划委员会批复给华科公司，同意该项目的建设单位调整为华科公司。同年4月30日上海市虹口区城市规划管理局致函华科公司同意将原选址意见书中的户名变更为华科公司，并由华科公司负责柳营路45弄地块的开发改造。但，华科公司未办理户名变更、建设单位调整手续。因此，本案在起诉前虹房集团没有经政府批准办理土地出让手续，该土地仍为划拨性质，不可转让，签订的转让合同无效。而华科公司在取得政府批准后未办理相应的出让手续，将土地直接转至名下，因此该转让合同也无法转化为补偿性质的合同，合同仍为无效。虹房集团与华科公司都未能达到《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》第十一条、第十二条规定的转化条件，使无效合同转化为有效合同。

　　案外话：即使在本案中虹房集团未将划拨土地使用权进行转让而是由其独自进行房地产开发，这种以划拨方式取得土地使用权的商品房也不能直接进入房地产市场进行买卖活动。我国《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权暂行办法》等法规都明确规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。若想进入房地产开发市场进行商品房买卖，《城市房地产管理法》第39条规定：土地使用者须按国务院规定报有批准权的人民政府审批，并与有批准权的政府部门签订或补签国有土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金，将划拨土地转为出让土地后方能进行房地产开发。