摘要:农地“三权分置”政策已成为当今深化农村改革之重要内容和创新之重要举措，基于政策之权利只有上升为法律之权利才有生命力这一方略和使命，对此，国家立法部门对农地“三权分置”实施“法律化”，出台的《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》先后两次都坚持了“土地所有权—土地承包权—土地经营权”，而《民法典各分编(草案)》形成了“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”，上述两种涉及农地这一利用机制的不同法律条文设计思路和“法律规范”出现了较大差异。本文只针对土地承包经营权上设立土地经营权从而形成之“土地承包经营权和土地经营权”新“两权并行”进行学界观点梳理，该立法条文设计“法律规范”问题剖析，需要法理创新若干内容思考，法理考量引起多方内容质疑考问，最后也提出了农地流转制度法律化的深层探索;研究目标是希望能为农地流转创造更良好的法律环境提供新的思路。

　　关键词：农地“三权分置”;新“两权并行”;“法律化”草案;法理创新思考;法理考量质疑

　　农村家庭承包地之土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”改革已成为深化农村改革之重要内容和创新之重要举措。中央政策中的上述“三权”如何得到法律上的表达，目前已经出现了以下两种立法条文设计格局的积极探索。

　　经济学界普遍赞同土地承包经营权可被分解为土地承包权和土地经营权，同时，201年以来中央政策也基本明确“将土地承包经营权分为承包权和经营权”，尤其是2017年10月31日出台的《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称《草案》)就是以中央“三权分置”政策而形成“土地所有权—土地承包权—土地经营权”中“土地承包权、土地经营权”的“两权并行”之创新改革为主要修法(“变法”)之思路和主线。但该《草案》于2017年11月7日公布并公开征求意见以来，“就受到来自不同方面的法学者的花式批评，其立法制度对此从理念思维到具体规则构建显然面临诸多难以回应的严峻挑战”，《草案》“一些新‘法律规范’内容遇到无现行法理依据可遵循之困惑，且存在众多新‘法律规范’不能自圆其说之现象”的尴尬，出现“草案由此对农村土地权利设计了一个较为复杂的结构，即‘(集体)土地所有权+(承包农户)土地承包经营权+(承包农户)土地承包权+(经营主体)土地经营权’。但这一土地权利结构安排是否准确反映了‘三权分置’思想，是否符合法理?”引发了质疑，且新“该两权分设的法律逻辑面临诸多责难,《修正案(草案)》对来自法律层面的质疑提交了一个较为糟糕的‘答案’”的诘难。特别从2018年10月22日提请第十三届全国人大常委会第六次会议审议的新《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称《草案二次审议稿》和2018年11月1日向社会征求之《草案二次审议稿》第9条“农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”等设计条文内容看，仍坚持土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”实施法律条文设计。

　　而目前法学界较赞同土地承包经营权上设定土地经营权(即以土地承包经营权上创设用益物权性质的土地经营权和土地承包经营权派生出土地经营权两种思路为主)来形成“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的“三权分置”实施法律表达，同时，依据2018年9月5日中国人大网《民法典各分编(草案)》第130条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权”规定看，它主要依据土地承包经营权上设定土地经营权从而形成“土地承包经营权、土地经营权”的新“两权并行”来进行法律条文设计。

　　基于中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出“做到重大改革于法有据”“法律是治国之重器，良法是善治之前提”和“立善法于天下，则天下治;立善法于一国，则一国治”考量，同时，我们认为每一项重要农地制度的创新改革都牵涉几亿农民的切身利益，其历史与时代责任重大，更不能急于盲目无理论依据的仓促“变法”和立法，特别《农村土地承包法》之“变法”和到2020年《民法典各分编》涉及农地流转法律制度之立法的出台都不是儿戏，唯有于理于实有据，才落地才生根能善治。本文主要研究土地承包经营权上设定土地经营权从而形成该新“两权并行”格局这一现象，包括新“两权并行”中土地经营权如何产生之学界种种观点梳理，该方案现立法条文设计“法律规范”问题剖析，需要法理创新若干内容思考，法理考量引起多方内容质疑考问，最后也提出了农地流转制度法律化的深层探索。该研究希望能引起立法部门和法学界、经济学界等学界研究者专家们的高度关注，齐心协力献计献策，以真正实现良法对农地利用要求之法治目标，更能为农地流转创造良法善治之良好法律环境。

　　新“两权并行”学界观点梳理和核心内容分析

　　1.1土地承包经营权中分离出土地经营权

　　申惠文副教授持有该观点，认为“按照权能分离理论，土地承包经营权中分离出土地经营权，作为母权的土地承包经营权不会发生改变，不能变性为土地承包权，仍然为土地承包经营权”。该观点存在主要不足：(1)文中“土地经营权只是权能，而不是独立的民事权利。经营权的基础，可以来自所有权，可以来自用益物权，也可以来自租赁权”“土地承包经营权包含经营的权能”，这里农地(物权和债权)民事权利中含有经营权能不敢苟同，因为大陆法系农地民事权利通常只有占有、使用、收益和处分四项基本权能，而不存在其经营权能，“使用权能”本身就已经包括了可经营农地之功能;(2)文中“土地承包经营权中分离出土地经营权”也不是“按照权能分离理论”产生新权利而形成，因为土地承包经营权中不存在“土地经营权”这一权能或所谓的“权利”;(3)文中“土地经营权可以是债权，也可以是物权”，这里存在物权性质的土地经营权和债权性质的土地经营权，统一使用土地经营权在法律上符合法律逻辑吗?同时，在司法实践上首先要界定是物权性质的土地经营权，还是债权性质的土地经营权，然后依据不同性质的土地经营权进行审理和裁判，势必增加审判复杂性和界定难度。

　　1.2土地承包经营权之上建立“耕作经营权”

　　孙宪忠教授持有该观点，认为“‘三权分置’的模式，核心是在农民的土地承包经营权之上建立另外一个‘经营权’，该权利将以农耕地作为客体，在农民集体的土地所有权、农民家庭或者个人的土地承包经营权之外，形成针对农村耕作地的第三个权利”“所谓三权，就是农村耕作地之上的所有权、土地承包经营权、经营权这三种权利”“中央文件中所说的土地经营权，如果在立法上确定为物权，则可以命名为‘耕作权’或者‘耕作经营权’”。该观点存在主要不足：(1)“因为农民原来的土地承包经营权本身就包括着经营权”这一观点不符合不动产和动产之财产权由权能构成这一特性;(2)“中央文件中所说的土地经营权，如果在立法上确定为物权，则可以命名为‘耕作权’或者‘耕作经营权’”中都将“耕作经营权”确定为物权不符合法理和流转实践。目前，土地承包经营权流转包括物权性的流转和债权性的流转等，债权性的流转，经营者取得的权利只能是债权;(3)“耕作经营权”中的“耕作”范围太窄，无法涵盖耕地、林地、草地上从事农业活动，目前农地上通常以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地，具体“耕作”是指为了取得植物收获物而在农村土地上从事栽培等农业活动，“养殖”是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动，“竹木”是指为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动，“畜牧”是指为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽等农业活动，可见，“耕作”能否涵盖“三权分置”政策中家庭承包之农村土地不无疑问。

　　1.3土地承包经营权派生出土地经营权

　　按用益物权上建立负担权利学界观点的土地承包经营权派生出权利，如高圣平教授认为“土地承包经营权也是浑然一体的权利，自土地承包经营权派生出土地经营权，在解释上应是农户在其土地承包经营权之上为经营主体设定土地经营权，也不是土地承包经营权权能分离的结果，而是土地承包经营权之上的权利负担”和“笔者认为，《农村土地承包法》修改时无须变动土地承包经营权的名称，即使在‘三权分置’之下，承包农户所享有的土地承包经营权的权利内容并没有发生变化，只不过承包农户行使其土地承包经营权受到了其上已经设定的土地经营权的限制。如前所述，土地承包经营权是浑然一体的权利，其权能本身是不可分离的，且其名称并不因派生出土地经营权而发生改变”，“土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不应因派生出土地经营权而发生改变”和“土地承包经营权人可以在其依法取得的土地承包经营权上为土地经营权人设立土地经营权”。该观点存在主要不足：(1)该观点认为土地承包经营权上只能为经营主体设定土地经营权，从而没有解决承包农户能用什么权利实施抵押问题;(2)无法解决经营主体取得土地经营权存在物权和债权如何区别问题(若该土地经营权之权利生存规则存在，在农地初次流转存在多种流转方式和多种性质流转关系下，应该存在物权性质的土地经营权和债权性质的土地经营权等);(3)如依据“派生”之规则，应该是由甲土地承包经营权而派生出乙土地承包经营权，即存在甲土地承包经营权和乙土地承包经营权，而土地承包经营权无法派生出土地经营权，但这种“派生”法则不应该属于农地流转范畴，应该属于土地承包经营权变更，如甲农户依法分户而“派生”乙农户，使之存在甲农户和乙农户，则甲土地承包经营权(15亩耕地)因“派生”乙土地承包经营权后而形成或存在甲土地承包经营权(10亩耕地)和乙土地承包经营权(5亩耕地)。

　　1.4土地承包经营权上设定用益物权的土地经营权

　　如房绍坤教授认为“将土地经营权确认为用益物权并不是土地承包经营权或所有权权能分离的结果，也即土地经营权并不是从土地承包经营权或所有权中派生出来的”和“用益物权人也可以就自己享有用益物权的不动产为他人再设定用益物权，这也是用益物权的行使方式，且该用益物权设定后，其原用益物权也会受到一定的限制。就土地承包经营权而言，权利人完全有权就自己承包的土地为他人设定土地经营权，法律所要做的就是承认这种权利为用益物权”。该观点存在主要不足：(1)该观点只产生用益物权性质的土地经营权，从而不能满足农地初次流转存在多种流转方式和多种性质流转关系之客观现实;(2)土地承包经营权人只能为他人再设定用益物权性质的土地经营权，同样没有解决承包农户能用什么权利实施抵押问题;(3)土地经营权再流转是否存在物权性流转和债权性流转，且如何实施没有涉及。

　　1.5土地承包经营权中分离出土地租赁经营权

　　如韩松教授认为：“租赁和转包实际上是一回事，原来讲的转包是在本集体内部发生的，租赁是在本集体外发生的，现在看来这种区分意义不大，实质上都是租赁。因此，由承包经营权分离出经营权只发生在以出租方式流转的场合”“土地承包经营权的承租人以租赁合同取得对出租人(承包人)的承包地的经营权，与土地承包经营权相区别可以称为土地承租经营权”“土地承租经营权不是用益物权，也没有必要为了一种对承包地的承租经营权方式就非得规定土地经营权为用益物权”。该作者观点中转让、互换、入股等都不发生土地承包经营权用益物权性质和名称的变化以及发生土地承包经营权转移(土地承包经营权中不需分离出土地经营权);在法律表达中政策上所谓的土地承包经营权在流转中分置为土地承包权与土地经营权没有必要，不能削法律之“足”适政策之“履”;所有权权能分离理论，也同样适用于用益物权;土地承包经营权不可能分置为土地承包权与土地经营权等众多分析内容值得赞赏和赞同。但该观点也存在以下不足：(1)土地承包经营权中存在“经营权能”没有法理依据。文章提到“土地承包经营权人将土地承包经营权中的以占有、使用、收益为内容的经营权能流转给他人的，承包经营权人的土地承包经营权并不因此而丧失，他所享有的仍然是土地承包经营权，其名称不会发生改变”和“经营权与承包经营权的分离是通过承包经营权流转发生的权能分离”。文章这里提到的“以占有、使用、收益为内容的经营权能”不符合现行法理，按现在大陆法系法理分析物权之“权利应由若干权能构成”，而权能通常包括占有权能、使用权能、收益权能、处分权能等四大权能为主，一方面不存在经营权能;另一方面通常用益物权“以占有、使用、收益为内容的权利”,而“经营权能”以“占有、使用、收益”三大权能为内容不符合法律逻辑。(2)土地承包经营权中分离出土地经营权没有可遵循的法律逻辑。文章提到“土地承包经营权在流转中其经营权能分离”和“经营权与承包经营权的分离”。我们上述分析已经明确土地承包经营权的众多权能中一方面不存在“经营权能”，另一方面占有权能、使用权能、收益权能这三大权能也无法构成“经营权能”。同时，占有权能、使用权能、收益权能这三大权能从其土地承包经营权中分离出来只能创设继受取得形成新的权利，而该权利不是从土地承包经营权中分离出来、因只存在部分权能与权利分离现象而不存在权利与权利分离情形(因为权利不是由若干权利构成)。(3)“土地租赁经营权”名称不规范且存在画蛇添足之疑义。土地承包经营权人出租承包地应该产生规范名称的农地租赁权或土地租赁权，农地租赁权或土地租赁权本身就能反映出租赁人利用承包地从事农业生产经营之含义;而不应该硬套中央政策中的“土地经营权”而画蛇添足地称谓“土地租赁经营权”。(4)“土地承租经营权”的物权化无现行法理依据可遵循。文章提到“土地承租经营权不是用益物权”和“如果有必要强化对土地承租经营权的保护，则完全可以通过租赁权的物权化来实现”，同时，对经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押等，“可以在合同关系和租赁权的物权化保护中实现的”。我们认为，农地租赁权或土地租赁权(包括该“土地承租经营权”)虽然可适用“用益物权转让不破租赁”之规则，但该权仍为债权且无法通过物权化后变为或成为物权，显然，农地租赁权或土地租赁权(包括该“土地承租经营权”)不能成为抵押权的客体，即经营主体不能用债权性质的“土地承租经营权”来实施抵押。

　　新“两权并行”立法条文设计和主要内容梳理

　　2.1新“两权并行”立法设计的主要条文

　　《民法典各分编(草案)》第一编“物权”第十一章“土地承包经营权”第129条规定：“实现家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限”。第130条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人”。第131条规定：“土地经营权人有权根据合同约定在一定期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”。第135条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”(该条文属于其他方式承包的土地承包经营权流转)。同时，《民法典各分编(草案)》第一编“物权”第十七章“抵押权”第190条“下列财产不得抵押”第2项规定：“(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外”。第209条规定：“以土地承包经营权、土地经营权抵押的,或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途”。

　　2.2新“两权并行”立法设计条文的主要内容梳理

　　上述《民法典各分编(草案)》第一编“物权”中涉及土地承包经营权、土地经营权内容来看，主要包括：(1)家庭承包中的土地承包经营权互换、转让发生土地承包经营权转移，即发生用益物权性质土地承包经营权变动，引起土地承包经营权主体变化，应该属于土地承包经营权流转，而该种情形下承包地上不存在或不产生土地经营权;(2)通常“出让土地经营权”后产生土地经营权(依据出让合同创设继受取得该权);(3)“出让土地经营权”后家庭承包地上形成土地所有权、土地承包经营权和土地经营权这一新“三权分置”格局;(4)“出让土地经营权”后经营主体(土地经营权人)取得土地经营权;(5)“出让土地经营权”中的“出让”是否包括除互换、转让外的所有其他流转方式或哪几种流转方式不明;(6)除互换、转让外的什么流转方式可以产生用益物权性质的土地经营权也不明;(7)土地经营权的设立采用登记对抗主义(与土地承包经营权互换、转让相同);(8)家庭承包的土地承包经营权仍不得抵押;(9)土地经营权可抵押;(10)土地经营权再流转没有涉及;(11)承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法获得相应补偿，而没有提到“出让土地经营权”后的土地经营权人是否有权获得相应补偿。

　　新“两权并行”格局之立法存在的问题剖析

　　3.1该新“两权并行”格局下适用流转方式问题剖析

　　目前，中央农地“三权分置”政策中主要流转方式通常包括：转让、互换、转包、出租、入股和抵押等六种。该新“两权并行”情形适用哪些流转方式上，学界存在主要观点有：(1)适用全部流转方式;(2)除转让、互换外的其它流转方式;(3)除转让、互换、入股外的其它流转方式;(4)只适用债权性流转方式;(5)只适用入股和抵押这两种物权性流转方式;(6)除出租等债权性流转外的物权性流转方式等。目前，《民法典各分编(草案)》中已经排除转让、互换这两种流转方式在土地承包经营权上会产生土地经营权情形(见上《民法典各分编(草案)》第129条规定)，这里同时也表明转让、互换应该属于土地承包经营权变动和都是物权性流转方式，且互换或转让其结果应该是发生整个权利的用益物权性质之土地承包经营权转移，引起土地承包经营权主体变化，而无法发生在土地承包经营权上设定土地经营权这一现象。同样，通常入股和抵押也应该是物权性流转方式，也应该发生土地承包经营权变动。可见，土地承包经营权上设定土地经营权适用于哪些流转方式值得慎重研究。而《民法典各分编(草案)》第一编“物权”中提到“出让土地经营权”中的“土地经营权”什么时候产生和什么时候成为独立权利都不明，见后分析。

　　3.2土地承包经营权上为他人创设土地经营权其法理依据何在

　　目前，用益物权(指土地承包经营权)上再创设新的用益物权(指功能相同、同一客体的土地经营权)无普遍认同的现行法理依据可遵循或到目前为止上述创设方式还不存在于能适用多种性质农地流转法律关系(物权法律关系和债权法律关系等)这一情形的法理依据(家庭承包产生的土地承包法律关系其性质具有唯一性;而农地流转存在多种流转方式且产生多种不同性质之法律关系，肯定会产生用益物权性质的权利和债权性质的承包地租赁权等权利)，我们认为学界上述主要两种观点(指上文中第3和第4两种学述观点，下同)中不管是“土地承包经营权派生出土地经营权”(有的学者认为，该土地经营权为债权;也有的学者认为，该土地经营权可为物权、也可为债权;还有的学者认为，该土地经营权只能为物权等)，而且还是“土地承包经营权上创设新的用益物权性质之土地经营权”都没有经过充分论证其权利生成之法律规则且是否符合法律逻辑成为真问题，且与《民法典各分编(草案)》第一编“物权”第十章“用益物权一般规定”中“他人所有的不动产”上才能产生用益物权也不相吻合(《民法典各分编(草案)》第118条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利”)。同时，《民法典各分编(草案)》第一编“物权”中虽然提到了“出让土地经营权”，但没有涉及土地承包经营权上如何创设土地经营权这一重要权利生成规则问题。

　　3.3承包方在土地承包经营权上为自己设定土地经营权问题

　　近来学界对农户在其土地承包经营权之上能否为自己设定土地经营权，几乎都没有涉及，从而在学界上述主要两种观点中只提到为他人(经营主体)设定土地经营权从而都没有真正解决承包农户能用什么权利实施抵押这一现实、重要、迫切问题(未流转耕地2017年底为63%)。也有学者认为，土地承包经营权人既然能为他人设定土地经营权，同样也能为自己在土地承包经营权上设定土地经营权。如果承包农户若能为自己创设用益物权性质的土地经营权，该情形下创设以使用、收益为目的用益物权性质的土地经营权符合法理吗?值得研究并可能需要通过创新法理来实现，其理由是按现行法理，如农村土地“集体所有、集体经营”时期，土地上仍只存在土地所有权，而不会新产生以使用、收益为目的的其他用益物权(除所有权人地役权外)，同样，承包农户在拥有土地承包经营权情形下，自己经营承包地，承包农户也只拥有土地承包经营权，也同样不会新产生以使用、收益为目的的其他用益物权(除土地承包经营权上为他人设立地役权外)。

　　3.4承包方用土地经营权实施抵押出现众多问题剖析

　　农户若能在自己土地承包经营权上创设用益物权性质的土地经营权、且用该土地经营权实施抵押可能出现众多问题能合理解决吗?它虽然能解决农户能用该土地经营权实施抵押问题，但能否在理论和实践操作上厘清存在以下主要5个现实问题：(1)能依据出让合同创设本案情形下土地经营权吗?根据《民法典各分编(草案)》第129条“出让土地经营权”和第131条“土地经营权人有权根据合同约定在一定期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益”规定看，经营主体依据(流转，即出让)合同取得土地经营权，本案情形下只存在主合同(借款合同)和抵押合同(可创设抵押权)，而不存在上述(流转，即出让)合同;(2)该土地经营权什么时间成为独立权利，否则，不是独立财产(即独立权利)能成为抵押权的客体吗(该情形应该在实施抵押前，土地经营权已经成为独立权利，显然该土地经营权不可能发生在“出让土地经营权”中，见上分析)?(3)该情形下实施抵押，若抵押权实现后土地经营权(剩余期限)已经归经营主体，这时农户拥有的土地承包经营权还有经济价值吗?没有任何经济价值的土地承包经营权(“空权利”)能以一个财产性质之权利的用益物权“保留”吗?(4)“空权利”的土地承包经营权能与“实权利”的土地承包经营权相互之间实施转让、互换吗?(5)该情形下实施抵押，若最后不需要通过实现抵押权来实现债权(主合同的债权)时，土地经营权(应该已经成为独立权利)是否消灭(如何消灭从目前用益物权消灭情形中无法找到);否则，如土地经营权不消灭，承包农户拥有土地承包经营权和土地经营权这两个权符合法理吗?

　　3.5土地经营权性质定性问题必将凸显

　　目前，农地流转通常存在物权性流转和债权性流转等情形。在存在物权性流转和债权性流转等流转法律关系性质情形下若都能产生土地经营权，从而会出现物权性质的土地经营权和债权性质的土地经营权，使得确定土地经营权性质之唯一性肯定成为难题或成为不可能。

　　3.6承包方经济利益实现遇到法理与现实问题

　　若存在两个用益物权(土地承包经营权和土地经营权)关系如何处理和土地承包经营权人(承包农户)经济利益如何实现也必将成为现实问题。这里土地承包经营权和土地经营权作为两项独立的用益物权,均具有排他的支配性，一方面它们并非存在于土地的不同部位,能否同时并存(即如何解决物权冲突这一现象)必将成为理论需研究的问题且需要通过创新法理来完成;另一方面会产生下列两个方面现实难以厘清问题：(1)若按收取年流转收益或分期分批收取流转收益(非常态，与中央政策之承包农户不会丧失承包地上利益相吻合)，虽然土地承包经营权其“权利”客观存在和存在经济价值，但出现土地经营权人(无身份性)不支付或拒绝支付剩余的年流转收益或分期分批流转收益，通常不会对自己(经营主体)拥有的土地经营权(用益物权具有直接支配性)造成丧失该权利之伤害或危害，而土地承包经营权人(承包农户)剩余年流转收益或分期分批流转收益的收取成为理论和现实问题，如果要解决该问题，能否按法理实施撤销这一补救措施，如“经营主体连续两年以上未按约定支付流转收益的，土地承包经营权人可撤销土地经营权”能符合法理吗?(2)若采取一次性结清(常态)，虽然土地承包经营权人流转收益得到完全实现，但造成承包农户“保留”该土地承包经营权成为“空权利”(无任何经济价值)，这时“空权利”的土地承包经营权存在符合法理吗?同时，因为土地承包经营权是有期限之权利，它不同于土地所有权无期限之权利，土地所有权上设立用益物权等有期限之权利，到期限届满时用益物权(如土地承包经营权等)消灭，这时土地所有权回复到完整的、无负担之权利;而土地承包经营权上设立用益物权性质土地经营权后，用益物权性质土地经营权的期限应该等于土地承包经营权剩余期限，到期限该两权同时消灭，显然，这里“空权利”的土地承包经营权没有任何存在价值。

　　3.7土地经营权多种性质并存和名称相同是否符合法律逻辑问题

　　初次流转后其产生的土地经营权多种性质并存和名称相同是否符合法律逻辑问题。物权性流转和债权性流转等若都能形成土地经营权，会产生物权性质的土地经营权和债权性质的土地经营权，导致土地经营权多种性质并存，其造成理论混乱和实践困境表现在：一方面同一权利名称存在两种性质符合法理吗?另一方面会造成经营主体取得土地经营权其性质难以把握;再一方面法律上应该对同一权利名称之物权性质的土地经营权和债权性质的土地经营权制定两种性质不同法律规范(立法上能很好胜任吗?值得担忧);最后一方面审判机关和仲裁组织处理纠纷首先界定土地经营权是物权性质还是债权性质，然后才能按不同性质之土地经营权进行审理，可见，这种情形势必造成审判机关和仲裁组织审理案件时间、成本和难度，如在法律规定不明确的情形下，会造成审判机关和仲裁组织审理案件束手无策。同时，通过各种流转方式(物权性流转和债权性流转等)取得权利的名称都是土地经营权合理吗?如通常的农地出租，承租方只能创设继受取得债权性质的农地租赁权，其该权利名称与租赁关系通常产生规范权利名称的房屋租赁权、建设用地租赁权等相匹配。

　　3.8经营主体的土地经营权都能用于抵押问题凸显

　　通过各种流转方式(物权性流转和债权性流转)取得的土地经营权，都能用于抵押吗?通常“用益物权作为担保物权的客体，只限于抵押权，而不包括质权、留置权”，可见，物权性质的土地经营权用于抵押无法理障碍。但“出租”，承租人取得的所谓“土地经营权”其性质应为债权，而法律没有规定债权可以作为抵押权的客体，且债权抵押的理论或实践“创新”也违背了大陆法系“债权不得单独抵押只能质押”的国内外立法例和实践认知。可见，通常债权可质押，农地租赁权等债权(包括若存在债权性质的土地经营权)具有不稳定性(不同于股权、汇票、本票、支票、存单等)，目前，农地租赁权等债权质押具有难以实践操作性和在法理上是否能论证建立稳定社会秩序是个问题，同时，如农地租赁权等债权实施质押也应该法定，而《民法典各分编(草案)》中没有涉及债权性质的土地经营权质押问题。

　　3.9债权性质的土地经营权登记是否符合法理问题

　　债权性质的土地经营权经登记后能否成为物权、且该情形之土地经营权能用于抵押吗?如《民法典各分编(草案)》第130条规定“出让土地经营权,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人”，这里物权性质的土地经营权应该遵循该登记规则，但该登记有没有涉及债权性质的土地经营权不明。有的专家认为，债权性质的土地经营权，经过登记就可以成为物权性质的土地经营权(解决能用该权利抵押问题)，这里核心问题是这种情形下，变债权为物权是否能符合现行法理或能否解决该问题创新法理真正出现也成为难题;对“将土地经营权界定为债权，虽然其效力仅仅发生在土地经营合同当事人之间，但如赋予其登记能力，借助于登记技术，也可以使土地经营权明确化和相对独立化，使之可以对抗其他债权人和恶意第三人”的观点不敢苟同，若债权性质的土地经营权登记后其该权性质没变仍为债权，通常依据债权平等原则，就不会产生“对抗善意第三人”之效力，则无法用该权实施抵押，同时，目前，按现行法理来看债权不需要实施登记。

　　3.10承包方实施土地经营权入股后呈现尴尬问题

　　承包方(土地承包经营权人)能为自己设定土地经营权(独立权利)后，实施土地经营权入股后面临主要五大现实问题：(1)出资入股后若该农业公司或农民专业合作社无法设立时，该独立权利的“土地经营权”能消灭吗?同时能恢复为原“土地承包经营权”(回复)吗(都无现行法理依据，创新法理能解决吗)?(2)入股组织(如农业公司或农民专业合作社等)的社员是股东(或成员)，而不是土地承包经营权人(承包农户);(3)土地经营权入股后，农业公司或农民专业合作社拥有的土地经营权应该属于用益物权(具有经济价值)，而这时土地承包经营权已经成为无任何经济价值之“空权利”;(4)土地承包经营权取得农业公司或农民专业合作社等利润分配中红利等收益是变态，而股权取得上述收益是常态;(5)“入股”后土地承包经营权继承(若存在继承)是变态(无经济价值)，而股权继承是常态。

　　3.11土地经营权再流转实施问题和流转方式

　　土地经营权再流转需要研究内容：(1)土地经营权再流转中物权性流转，是否引起土地经营权变动?如引起土地经营权变动该如何实施这一再流转;(2)土地经营权再流转中债权性流转，若无法引起土地经营权变动，且如何实施该流转;(3)土地经营权再流转其流转方式是否应该增加转让等。

　　3.12土地经营权再流转中原经营主体利益保护问题

　　该再流转中如果都发生土地经营权转移，在债权性流转中原经营主体(该经营主体已经不存在土地经营权等任何权利)如何取得剩余的流转收益成为问题;在物权性流转中原经营主体(该经营主体已经不存在土地经营权等任何权利)如果不采取一次性结清流转收益同样面临如何取得剩余的流转收益问题。

　　3.13“出让土地经营权”中“出让”内涵值得研究

　　《民法典各分编(草案)》“出让土地经营权”中“出让”的内涵与国有建设用地出让中“出让”内涵是否相同，若不同其存在哪些差异需要研究，国有建设用地出让中通过该“出让”创设继受取得用益物权性质的建设用地使用权(新权利)，而出让土地经营权中通过该“出让”使之发生土地经营权转移从而使土地经营权人移转继受取得土地经营权(可能是用益物权，也可能是债权)。另外有两方面问题更加值得关注：(1)如该“出让”遵循一次性结清流转收益，势必造成“出让”后的土地承包经营权无经济价值(成为“空权利”);(2)如该“出让”不采取一次性结清流转收益，该情形下能称谓“出让”吗?同时，前述剩余未取得的流转收益其承包农户(土地承包经营权人)能最后实现吗?

　　新“两权并行”亟需法理创新内容思考与考量

　　4.1新“两权并行”格局亟需法理创新内容思考

　　我们认为，创建该农地“三权分置”中“土地承包经营权、土地经营权”之新“两权并行”法律制度也需创新和完善的几个法理问题和重要领域，包括：(1)土地承包经营权上为他人(经营主体)设定土地经营权需要通过法理创新之权利生成新规则来实现。(2)土地承包经营权人为自己在土地承包经营权上设定土地经营权更需要通过法理创新之权利生成新规则来实现。(3)土地承包经营权人实施土地经营权入股和土地经营权抵押，其实现抵押权后土地承包经营权性质(无经济价值之“空权利”现象)问题需法理创新来解释。(4)债权性质的土地经营权经登记后可抵押或变为物权性质的土地经营权更需要通过法理创新来完成这一现象。(5)两个用益物权(土地承包经营权和土地经营权)并存于同一承包地上不发生物权冲突也更需要通过法理创新来解决这一奇怪现象。(6)《民法典各分编(草案)》规定“出让土地经营权”中“出让”内涵需要法律来明确。(7)通过“出让土地经营权”后，使他人(经营主体)取得物权性质的土地经营权这一情形的各种流转方式(属于物权性流转的方式)也应该法定。(8)经营主体实施土地经营权再流转的流转方式中能否包括转让，如存在这种再流转方式也应该法定;同时，土地经营权再流转是否也包括物权性流转和债权性流转，如经营主体拥有的是债权性质的土地经营权，这一情形下该土地经营权能否再流转，又如经营主体拥有的是物权性质的土地经营权，这一情形下该土地经营权如何实施物权性流转，再如经营主体拥有的是物权性质的土地经营权、这一情形下该土地经营权如何实施债权性流转(肯定不可能再出让土地经营权)等法律应该明确。

　　4.2新“两权并行”格局法理考量呈现问题与质疑

　　《民法典各分编(草案)》第一编“物权”第十一章“土地承包经营权”之新“两权并行”流转格局中核心内容进行法理考量也将遇到的众多问题，包括：(1)初次流转在存在多种流转方式情形下经营主体取得权利性质不同都能用同一名称的土地经营权吗?(2)用益物权性质的土地承包经营权上再设定与其功能相同、性质相同且同块土地上的用益物权性质的土地经营权在法理上能创新突破吗?即该两个物权(指用益物权的土地承包经营权和土地经营权)如何避免发生权利冲突成为问题。(3)“出让土地经营权”后，出现两方面主要问题：一是，在物权性流转中如采取一次性(常态，符合“出让”目前其它领域实施规则，如建设用地出让)收取初次流转收益的，土地承包经营权人保留该“土地承包经营权”导致该权利成为“空权利”，符合法理吗?二是，在物权性流转中如采取按年或分期分批(非常态，不符合“出让”目前其它领域实施规则)收取剩余流转收益的，造成土地承包经营权人的权利很难或无法实现，需要通过建立撤销制度，该土地经营权撤销制度的建立有法理依据吗?(4)抵押前和入股前怎么产生“土地经营权”(该“土地经营权”产生能归入“出让”范畴吗?);同时该“土地经营权”什么时候成为独立权利(不是独立权利的土地经营权，能成为抵押权的客体吗?同样，《农民专业合作社法》第13条第1款规定土地经营权等“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”才可以作价出资，显然，不是独立权利的土地经营权不能出资入股);该“土地经营权”成为独立权利后，若不需要通过实现抵押权时或出资入股后该农民专业合作社无法设立时，该“土地经营权”如何消灭也成为问题(无现行法理依据，创新法理能解决吗?)。

　　可见，土地承包经营权上设定土地经营权从而形成新“两权并行”格局来实施“法律化”，其路径实现面临种种法理创新问题、且能否创新也是未知，同时，若真能实现法理创新也势必任重道远、且能否完全解决上述分析中种种实践问题也很难定论。

　　余论

　　5.1农地权利生成规则是否有可行的法理依据思考

　　通常按大陆法系法理分析不动产和动产的财产权之“权利应由若干权能构成”，法国学者泰雷和森勒尔认为，所有权由相互联系的三项权能构成，分别为使用权能、收益权能和处分权能，用益权表现为所有权中的使用权能和收益权能;日本学者近江幸治指出，所有权拥有使用、收益、处分的全部权能，地上权、永佃权和地役权只有使用权能和收益权能，而抵押权是以处分权能为本质内容的物权，如《日本民法典》第206条规定：“所有权人于法令限制内，有自由使用、收益及处分其所有物的权利”;我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”;《物权法》第39条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，即所有权权能结构包括占有、使用、收益和处分四项基本权能，国内民法学界对这“四位一体”的四项权能的认识基本一致。《“三权分置”政策意见》也明确“土地集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。可见，财产(动产和不动产)所有权由占有、使用、收益和处分等权能构成。目前，农地等财产除所有权外其他权利之生成规则学界对是否遵循“权能分离”理论存在两种主要观点，包括：(1)所有权的权能与所有权可分离。按传统“权能分离”理论，“罗马式的所有权概念可以被比喻为一个标记了所有权的盒子，拥有盒子的人就是所有权人。在所有权处于完整、无负担的状态下，盒子中包含了特定的权能，占有、使用、收益和处分。所有权人可以打开盒子，转移其中一项或者一些权能给其他人。然而，只要他仍然拥有盒子，那么他就仍然拥有所有权，即使盒子中空无一物。与此相对，英美法的相关规则是极其简单的。不存在盒子的概念，只存在一系列法律利益的概念”，因此，大陆法系国家普遍遵循所有权的权能分离是在所有权之上产生各类新创设权利和形成不同性质法律关系的必要条件，其基本原理是指导通过所有权的不同权能分离而随之产生的用益物权和其他性质相关权利(如债权等)的普遍性法则，这一法则应该包括我国农村土地制度变革在内的所有类型权利实现的法律逻辑前提，即所有权的权能从所有权中分离出来，于是产生了用益物权等权利。(2)所有权的权能与所有权不能分离。也有学者认为,“由所有权的整体性(单一性)所决定，所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体(浑然一体)的权利，不能在内容和时间上加以分割”，“‘权能分离’理论是值得商榷的，因为从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，也是无法分离的”，并认为实际上，所有权人或其他物权人如何行使权利应是其自由，只要不违反法律规定即可。所有权人就自己所有的不动产为他人设定用益物权，这是所有权行使的一种方式，只是用益物权设定后，其所有权会受到一定的限制，因此，所有权上设立各类性质的权利是所有权行使导致结果使之所有权上的存在权利负担。可见，上述“两权并行”和新“两权并行”产生新权利的土地承包权(将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权)和土地经营权(将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权或土地承包经营权上设定土地经营权)与法律逻辑产生权利规则是否吻合值得深入研究。

　　5.2家庭承包的土地承包经营权理论认知问题探索

　　家庭承包农户拥有的土地承包经营权到底具有身份性和财产性之双重属性，还是只具有单一之财产性，理论上需要客观定性。家庭承包时，由农民集体成员构成的农户取得土地承包经营权具有身份性;但农户取得土地承包经营权后，土地承包经营权这一财产性权利就不一定有身份性了。若土地承包经营权具有身份性，就应该由身份性的人员终生享有该土地承包经营权，法律上应该禁止土地承包经营权转让和其他流转方式的物权性流转。我们认为，农民集体成员的身份性应该体现在成员权(属于权利能力范畴)中，而不可能体现在土地承包经营权这一权利中，如甲农户依法将土地承包经营权转让给本发包方内乙农户，其结果是乙农户取得土地承包经营权，这时乙农户的成员(本身拥有成员权)不会增加一个身份性(假如增加了，对乙农户的成员而言也没有任何实际意义);同时，甲农户的成员这时也不会丧失身份性，仍然是农民集体成员，拥有成员权，如下一轮实施承包时该甲农户参与家庭承包仍能依法取得土地承包经营权。显然，“家庭承包之土地承包经营权性质为唯一性的用益物权”。

　　5.3农地上应该存在哪些基本权利问题思考

　　农地上到底应该存在哪些重要和基本权利?依据现行法理，我们认为，农地上应该存在以下五种以上权利，它包括：土地所有权(自物权)、土地承包经营权(用益物权)、以土地承包经营权为抵押客体的抵押权(担保物权)、农地租赁权(债权)、地役权(用益物权)等。土地承包权、土地经营权等权利能否成为农地上的权利需要符合权利生成之法理规则、且若能产生上述的新权利其性质应该能界定，而目前在2018年11月1日的《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》中仍没有界定;同样在《民法典各分编(草案)》中土地经营权性质也不明确。

　　5.4农地流转取得权利名称为“土地经营权”拷问

　　农地流转后承包地上都能存在所谓的上述“三权”中“土地经营权”吗?《民法典各分编(草案)》第一编“物权”第十一章“土地承包经营权”第129条的立法条文设计已经排除了转让和互换(“土地承包经营权互换、转让”)，可见，农地流转状态不一定都产生或形成“三权”，转让和互换属于物权性流转和用益物权变动范畴(转移土地承包经营权、发生土地承包经营权主体变化，不产生新权利)，同样，入股和抵押也应该属于物权性流转(类似于建设用地使用权出资、抵押)，是否按法理也应该属于用益物权变动范畴，如这样排除属于物权变动(指除物权的设立、变更、消灭外的变动情形的“转让”，它包括建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与、抵押，包括农地流转中的转让、互换、入股、抵押)范畴的物权性流转方式的“三权分置”中所谓的“土地经营权”只能发生在债权性流转方式中，且如出租采用规范名称的农村承包地租赁权，则剩下就是转包等的了，而债权性流转方式中经营主体取得债权性质的农村承包地租赁权或所谓的“土地经营权”无法实施抵押(其核心理由是债权本身具有不稳定性，如因违约等会导致债权消灭，导致出现实现抵押权落空)，这一分析反映出实施“三权分置”改革到底重大意义在哪里?值得我们反思。

　　5.5现行农地流转法律制度种种限制问题之拷问

　　现行农地流转法律制度(指家庭承包的土地承包经营权流转法律制度)到底是只存在法律障碍、而不存在法理障碍还是确实存在法理障碍必需实施“变法”。如现行法律对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的禁止、土地承包经营权转让的限制、土地承包经营权入股的领域限制、土地承包经营权继承的禁止、土地承包经营权互换的限制等，是属于法律障碍、还是属于法理障碍，值得重新研究和认识。

　　5.6两种“三权分置”立法中哪一种能真正落地之拷问

　　按上述两种“三权分置”立法思路，哪一种能够实现法理创新来尽早完成，且更加合理、规范、科学，同时更重要的是能真正平等保护当事人合法权利。若在上述两种“三权分置”没有所依据的法理基础上仓促“变法”势必不符合我国法治目标。

　　5.7完善农地流转法律制度的现实选择思考

　　完善土地承包经营权流转法律制度能否成为现实选择也值得反思。若现行农地流转法律制度是只存在法律障碍，而不存在法理障碍，更应该通过拓展和完善家庭承包的土地承包经营权之权能来选择完善土地承包经营权流转法律制度是否更可行、更规范、成本更低，更能平等保护当事人合法权利。这一思路希望能引起立法部门关注和重视。来源：土地资源网

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