房地产开发企业在进行土地开发建设的过程中，可能会因土地利用总体规划变更或政府违反现行有效的土地利用总体规划批准用地，导致国土证证载土地用途与现行有效的土地利用总体规划不一致的问题。由于该问题直接影响到目标项目的后续立项、报批报建、开工建设、确权等相关手续能否顺利开展，很大程度上会影响房地产开发企业的商业目的能否实现，且实践中部分房地产开发商也确实因该问题致使项目建设无法继续开展，因此该问题是房地产开发企业在项目获取中不容忽视的问题。现笔者基于近期服务某房地产项目的经验梳理该问题可能产生的法律风险及应对措施，望抛砖引玉。不足之处，敬请雅正。

　　一、法律风险与案例分析

　　国土证与土地利用总体规划不一致问题可能的产生原因如下：（1）由于项目土地取得历时较长，期间当地政府对土地利用总体规划进行过数次修改，导致国土证证载土地用途与现行有效的土地利用总体规划不一致。（2）部分地方政府行政行为不合法合规，在明知上级下达的建设用地规模不足的情况下，仍与权利人签订了土地出让合同并为其办理国土证，导致国土证证载土地用途与现行有效的土地利用总体规划不一致的问题。该问题会影响项目建设的合法合规性，可能导致如下法律风险：

　　1. 如果项目土地获批时即与现行土地利用总体规划不符，则面临该等用地批准无效且被政府收回土地的风险

　　某些情况下，由于地方政府行政行为不合法合规，其在明知上级下达的建设用地规模不足的情况下，仍与权利人签订了土地出让合同并为其办理国土证，导致国土证证载土地用途与现行有效的土地利用总体规划不一致的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十八条：“不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，……非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”因此，如果当地政府违法现行有效的土地利用总体规划批准用地，则该用地批准文件面临无效的风险，届时政府有权要求土地使用权人归还相应土地。

　　2. 存在报批报建受阻或无法正常开发建设的风险

　　《土地利用总体规划管理办法》第三十二条要求，任何土地利用活动，必须符合土地利用总体规划确定的土地用途。在土地拟开发用途与土地利用总体规划不符的情况下，政府往往会不予办理后续的开发建设手续。

　　如：中山市深中房地产开发有限公司（下称“深中开发”）名下有346.62亩土地，于2009年办理土地证，土地证证载用途为商住用地，但在《中山市火炬开发区土地利用总体规划（2010-2020）》中，该346.62亩土地中约133.15亩被调整为农用复垦地、部分用地被规划为非建设用地，且部分用地土地证证载用途与区域控制性详细规划不符。上述原因导致该346.62亩土地截至2016年仍未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，短期内不具备开发条件，后深中开发与中山市政府协商，拟通过政府收储方式解决[1]。

　　又如：海南海汽运输集团股份有限公司琼海分公司名下土地，2003年3月19日颁发的土地证证载用途为商住用地，但是2009年8月31日批复实施的《琼海市嘉积中心城区滨河片区控制性详细规划》中，用地规划性质为二类居住用地、对外交通用地、街头绿地、公园绿地和河流水域，由于该宗地规划用途与土地证证载用途不符，导致该地块至2017年仍未开发建设。[2]

　　在地方政府违法批准用地或因政府修改土地利用总体规划导致无法按土地证证证载用途进行开发建设的情况下，当地政府可能会对房地产开发企业作出承诺，表示该问题不会影响开发商的后续报批报建手续的办理，但是考虑到不同政府部门或办事人员的管控尺度不同，即使有政府承诺，报批报建手续受阻的风险仍是无法排除。

　　3. 因土地利用总体规划变更导致不能按土地证证载用途开发的，政府可能会调整土地用途、由政府安排临时使用或收回土地

　　如果确实出现因为土地证证载用途与修改后的土地利用总体规划不符而导致目标项目无法开发建设，不排除届时政府部门以构成土地闲置为由而进行行政处罚的风险。在此情况下，房地产开发企业可以考虑依《闲置土地处置办法》第八条提出抗辩，豁免土地闲置处罚，即因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟，应当依照《闲置土地处置办法》第十二条或第十三条处理。

　　而《闲置土地处置办法》第十二条规定：“因本办法第八条规定情形造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：（一）延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。……（二）调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；（三）由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；（四）协议有偿收回国有建设用地使用权；（五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。……（六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。”

　　经查询相关案例，在前述深中开发名下346.62亩用地的处置过程中，政府即计划以收储的方式收回土地；在（2017）粤0606行初639号“李泳全诉佛山市南海区国土城建和水务局行政不作为案”中，政府与业主李泳全打算以土地置换的方式进行处理[3]。因此，如果确实出现因为土地证证载用途与修改后的土地利用总体规划不符而导致目标项目无法开发建设的情况，政府可能会对其采取调整土地用途、由政府安排临时使用、收回土地的处置方式处理。在此情况下，房地产开发企业的商业目的亦可能落空。

　　4. 即使项目确实得以继续开发建设，后续亦存在政府以不符合土地利用总体规划为由作出行政处罚的风险

　　经查相关案例，在南阳市天一公司建设项目中，天一公司在经历了签订土地出让合同、办理建设用地规划许可、建设工程规划许可等行政审批程序并竣工验收使用后，政府部门以“未办理土地证”、不符合土地利用总体规划作出了行政处罚决定，该行政处罚决定经再审程序后方才撤销[4]。如果项目能够继续开发建设，不排除在建设过程中政府以不符合土地利用总体规划为由对土地使用权人进行行政处罚的风险。

　　二、应对措施

　　结合上述分析，就项目地块国土证证载土地用途与土地利用总体规划不一致的情况，可从以下几个方面开展应对：

　　1. 无论是招拍挂还是进行项目收购，在取得项目土地前，审慎核查土地出让合同载明的用途与上层次规划的符合性，并在交易文件中设置相应风险防范机制

　　房地产开发企业在获取项目土地时，通常会更关注土地出让合同或土地证证载用途，而忽视了对上层次规划的符合性审查，尤其是在招拍挂项目中更是明显。而事实上，无论是招拍挂还是项目收购，都需要注意核查项目土地的土地出让合同、国土证、建设用地规划许可证等证件是否与上层次规划相符，避免项目获取后无法顺利开发建设。如经核查确实存在土地证证载土地用途与现行土地利用总体规划不一致的问题，则需要审慎考虑是否继续获取该项目。如果为收购类项目，则需要考虑由交易对手对于后续能够开发报建进行承诺和担保，并在交易文件中设置一定的折价机制或退出机制。

　　2. 与当地政府沟通，申请项目地块所涉土地利用总体规划修编并判断其可行性

　　如果恰逢在土地利用总体规划修编周期，则可以考虑申请项目地块所涉土地总体利用规划修编并了解其可行性。在土地利用总体规划修编的过程中，企业可委托专业机构或专家就将土地利用总体规划调整为与国土证证载用途一致出具专业论证意见，合理表达企业诉求，并送交国土部门及有关部门，争取有关政府部门支持土地利用总体规划修编工作。

　　有时候当地政府会向房地产开发企业承诺修改土地总体利用规划，但需要注意的是，其未必具备调整土地利用总体规划的审批权限，因此也并不一定能够保证解决该问题。举例而言，如果项目土地所在地区属于省、自治区、直辖市、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市或者国务院指定的城市，则该地区土地利用总体规划制定及修改需经区级政府逐级上报，经国务院批准后方可落实。而且，即使有望进行土地利用总体规划修编，也可能耗时较长，期间的时间成本、闲置成本亦不容忽视。

　　3. 如现行土地利用总体规划中规定的土地用途符合商业目的，则可考虑与政府沟通，按现有用途开发建设

　　如项目土地所涉现行土地利用总体规划中规定的土地用途符合商业目的，则可以考虑根据《闲置土地处置办法》第十二条，与政府协商调整土地用途，按照新用途重新办理相关用地手续，并按照新用途核算、收缴或者退还土地价款，开展后续开发建设。

　　4. 如确实无法调整规划且现有土地用途不符合商业目的，则可考虑要求政府另行提供其他价值相当、用途相同的土地进行开发建设

　　如果在修编过程中，确实难以调整项目地块所涉土地利用总体规划的用途，或者现行土地利用总体规划的用途不符合商业目的，则可以考虑依据《闲置土地处置办法》第十二条，与政府协商进行土地置换，要求政府另行提供用途相同、价值相当的土地。同时，企业可先与政府协商，通过书面会议纪要等形式获得政府愿意届时予以土地置换的承诺。作者：建纬深圳投资并购业务中心

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