农村土地产权是农民核心财产性权利，农村土地制度改革突破口必然是农村土地产权制度的改革和创新。农村产权制度改革是维护农民合法权益、增加农民财产性收入的重大举措。从某种意义上说，我国过去四十年的农村土地制度改革是一场通过“契约关系”代替“身份关系”的从身份到契约的变革，它以包产到户和家庭联产承包责任制的确立为起点，进行了一系列的政策和制度改革创新，为社会稳定与经济持续增长做出了巨大的贡献。合理界定和安排农地产权制度，建立一套与农村经济发展相适应的产权制度机制，能够平衡国家、集体和农民以及新兴农地权利主体多方的利益，是现阶段改革的前提和关键所在。

　　　一、我国农村土地产权具有很强的身份属性

　　我国农村制度改革的实质是农村产权制度的改革，通过农村产权关系调整满足制度改革的核心要求。从历史上看，改革四十年来，农村土地产权始终围绕着两种关系而展开：一是土地产权关系，即通过土地产权关系的调整，满足以土地为载体的权利主体的利益需求，进行权益的分配和规范，调动各主体参与经济发展的积极性；二是农村集体和农民的土地财产关系，通过激活集体土地要素，提高农民财产性收益，促使现有的土地制度更好地适应农村经济发展的需求，加速推进农业现代化进程。

　　我国农村土地产权有很强的身份性属性，归纳起来主要表现在：一是城乡土地权利的享有差别迥异。城市土地可以不限身份自由地流转，通过进入市场实现财产权上的对价，而农村土地基于特定政策上的考量，在土地流转中具有很强的身份性制约；二是以户为基本单位的权利。例如，在现行的法律制度下，农村土地承包经营权基本经营单位以“户”为对象 、农村宅基地的登记以“户”为主体；三是以成员身份资格为先设条件的权利。农村土地权利具有很强的人身依附性，例如具有集体经济组织成员身份资格是农村土地承包经营权取得、持有以及流转的前提条件；四是身份决定法律地位的权利。同一权利关系，在不同时间和空间所体现出不同的法律地位。

　　我国农村土地产权身份性成因主要有三方面因素：一是历史原因，历史上的农户制度与国家土地管制及税收政策息息相关，“农户”作为生产经营的基本单位的主要原因之一在于税收和户籍制度；二是权利取得存在“先天缺陷”，我国农村土地产权是通过公权强行配置而非通过市场交易方式所取得的，这也为公权重新介入土地权利留下了依据和空间，即为了政治或者其他需要，国家公权力可以重新介入农村土地的分配；三是人为因素，中国有十四种不合理的制度造成了城乡分离，在这十四种制度中，户籍制度是其他制度的基础性制度，这十四种制度无一例外与“身份”紧密关联。在这些制度的共同作用之下，土地成为实现城乡要素平等交换最难以逾越的鸿沟。

　　二、困于 “身份”限制的农村土地产权

　　（一）农地产权主体识别和权利确认困难

　　我国现行法律分别从所有权和使用权两个不同层面对土地权利主体进行了规定。根据2004年修正的《中华人民共和国宪法》第10第1款 、2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第10条第1款、2007年颁布《中华人民共和国物权法》第58、59、60条等法律规定，可以看出，我国农村土地所有权的主体分为国家和集体两类，集体土地所有权主体又包括三类：村民集体、乡镇农民集体以及村内两个以上的集体经济组织中的农民集体。也就是说，从所有权层面上讲，国家、村民集体、乡镇农民集体以及村内两个以上的经济组织均为我国农村土地所有权主体。我国实行的是所有权和使用权分离的农村土地制度，依据1986年颁布《中华人民共和国民法通则》第27条，2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》 第5、34条，2010年修正《中华人民共和国村民委员法》第8条第3款等法律法规之规定，在我国现行法律体系中，农户、农村集体组织均为农村土地使用权主体。近些年来，根据国家的政策性文件（例如中央1号文件）在我国农村集体土地上，又出现了一批新的权利主体，即土地承包者、土地经营者、农民新型合作组织、农民专业合作社、股份合作社、专业大户、家庭农场等多种形式农村土地权利主体。这些新型的土地权利主体和原先由国家法律所确定的农村土地权利主体，在农村土地上都有着自己或自己所代表的群体对土地的利益要求，因而都可以视为农村土地权利利益相关者。而如何来识别农村产权主体？以农村土地集体成员资格？以“户籍”？以“长期居住”？理论和实践中出现了各种学说和路径，但是，至今没有权威的统一的规则。当前，农村土地产权矛盾的焦點在于如何权利主体进行认定和确权，因为这将直接关系到土地产权利益的分配问题。这些问题的实质在于经法律认可的农村土地权利的确认与传统的乡村自治村规民约认可方式的排斥与冲突。农村土地产权主体之间的权利界限划分不清，权利主体、客体、行为之间无法形成规则的对应关系，权利主体、客体、内容关系纵横交错等主体上的缺陷，使得农村土地产权在行使过程中必然产生权利冲突和社会矛盾。

　　（二）农村土地产权身份属性限制了流转

　　虽然我国的农村土地产权制度的改革趋势是从封闭走向开放，但是，实践中，农村土地产权流动和变更枷锁重重。法律上的身份性障碍成为权利变更和流动的瓶颈。法律规定，流转的范围和对象基本上锁定为“符合身份要求”的集体内部成员和从事农业生产的农户。我国《土地管理法》第4条第1款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”《土地管理法》第62条第4款规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，第63条更明确地对农村土地权利流转予以限制：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。” 国家政策又明文禁止农民向城镇居民出售自己居住的民宅，如1999 年国务院办公厅下发《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确禁止农民与城市居民之间有关农村房屋买卖的行为。有关农地权利的抵押，法律上进行了限制，如《担保法》第37条第2款规定，集体所有的土地（耕地、宅基地、自留地、自留山等）使用权不得抵押。这些法律给农地产权流转造成制度障碍。

　　（三）身份阻碍了农民土地财产权益实现

　　我国的法律对农地产权权能实现进行了相应的设定，其中，从土地承包经营权的产生来看，该项权利来源于农民和农村土地集体签订农地使用的合同，在合同期内遵守合同的约定，享有权利、履行义务，理论上讲，农地的处置权应当归属于农村集体经济组织。而实践中，农村土地集体经济组织是一个虚设的概念，因为其权责的模糊性实际造成了土地权能处置权没有确定的责任主体。并且我国的法律对于农村集体组织处置和转让土地进行了非常严格的限定。《宪法》第2条，《民法通则》第82条，《土地管理法》第2、47条，《农村土地承包法》第4、5条等都规定了任何组织或者个人不得侵占、抵押或者以其他形式非法转让土地，并规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。《土地管理法》第14、15条对农地使用权流转进行了规定，从法律规定的内容上看，合约期内对被承包的土地使用权予以转让或处置的权利并不归农民个人所有，但同时法律也并未明确将该项权利赋予农村集体经济组织，而是采用了含糊的语句，如“要求村民会议解决”进行权利归属的界定。也正是因为该项语言描述过于模糊和内容空泛，导致农村土地在流转过程中出现了农民与村集体经济组织进行土地权利争夺的诸多矛盾。

　　三、农村土地产权改革实质是 “契约关系”代替“身份关系”

　　（一）农地产权的制度变迁是财产权和身份权分离

　　我国农业和农村的发展始终与土地制度的变革相联系，土地制度变革的内容是土地产权关系的调整，实质是如何实现农民对土地的财产权利。土地权利与身份关系的演变是从“身份到契约”的发展史。概括起来，我国的农村土地产权制度改革大致分为五个阶段：第一阶段（1948年—1953年），从封建土地所有制到农民土地所有制，中央政府通过《土改法》，废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，农民对土地享有“占有、自由经营、买卖和出租”的权利；第二阶段（1954年—1956年），从农民所有到集体所有，社会主义大改造，农村土地产权从土地无偿入股、统一经营，发展到农村土地集体所有；第三阶段（1957年—1978年），集体所有到三级集体所有，在土地集体所有的基础上，土地属于人民公社、生产大队、农村生产小队三级所有；第四阶段（1978年—1983年），农村所有权与使用权分离，1978年，十一届三中全会提出实施家庭联产承包责任制，到1983年底家庭承包经营的土地面积占耕地总面积的97%左右，实现了土地所有权与使用权的分离；第五阶段（1983年至今）允许农村土地流转，农村土地产权“三权分置”，2008年十一届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场。2014年中央一号文件对新型农村土地主体及主体权利进行了概括性阐述，并提出：“赋权、城乡要素平等交换、均衡配置公共资源、平等参与分享、农地‘同等入市、同权同价。” 2017年中央一号文件提出，“在充分保障农户宅基地用益物权、防止外部资本侵占控制的前提下，落实宅基地集体所有权，维护农户依法取得的宅基地占有和使用权，探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入”。2018年中央一号文件重点布置了深化农村土地制度改革任务，包括落实农村土地承包关系稳定并长久不变政策，完善农村承包地“三权分置”制度，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。

　　（二）农地产权制度改革是“契约关系”模式创新

　　在我国，当前以农村土地产权为对象的产权流转已经在多个省份开展，各地农地产权流转模式也是因地制宜不尽相同。在当前的农地产权制度改革模式创新中，农户家庭承包经营权的流转成为农村产权流转交易的主要内容，实践中探索形成的以农村土地承包经营权为主要流转对象的土地合作经营土地流转模式，主要包括转包、出租、转让、抵押、互换、信托以及入股。在这些基本的农村土地承包经营权流转形式中，以转让、出租、抵押以及入股模式最为常见。这些模式产生的一个共同的特征，即以“契约”为土地权利关系形成的路径。

　　（三）农地产权制度改革以“契约”破解身份限制

　　农村产权制度改革设计中导入契约理念。传统的农村社会关系是一种熟人的关系体系，以家族（户）为共同利益体的基础单位经济组织，伦理道德在这种熟人社会是很重要的约束机制。人们在实践中对契约的词语表达并不一致，有的叫“契约”，有的叫“合同”，有的叫“合同书”，有的叫“协议”，有的叫“协议书”，还有的叫其他五花八门的称呼。契约自由、契约平等、契约信守和契约救济构成契约精神重要内容，其中契约自由被认为是契约的灵魂和生命。较之身份调整机制而言，契约赋予了权利主体更多的自由选择权，契约自由无疑是契约形成的核心因素，换句话说，对权利的自由处分成为了摆脱权利身份性桎梏的必要条件。农村土地产权制度中导入契约精神，或者说契约自由的理念无论对于土地管理者还是土地使用者意义重大。农村土地产权转移过程中，通过契约精神的追求促使权利各主体超越其身份共同面对契约平等要求。在契约制度安排下，农民可以通过土地权利流转获得土地增值收益、就业机会、投资渠道等多种权益分享方式，保证农民的土地权利主体身份不受侵害，同时，契约制度下的农民可以按照契约精神，按照自己的意愿自主的选择其身份性权利，而不是被制度安排下 “违背意愿”接受身份转化途径的选择，继而实现农民身份从“世袭”到“职业”的转化。

　　契约制度规范农地流转。农村土地权利流转的过程中，农民通过土地产权实现自身发展的“权利—资本—发展”模式是较为普遍的财产性权益实现路径，农民土地权益保护离不开契约制度的规范，契约是村民与村民之间、村民与村集体之间以及村民与企业之间等各主体之间权利关系稳定和权益协调的有效机制，良好的契约制度能保證农村土地流转有效流转的同时实现各方利益不被肆意侵犯。现代农业要求农地实现规模化经营，而这个过程往往需要企业作为权利主体介入到土地权利关系中，通过“企业+农地规模化经营+土地增值+分红”模式，农民实现可持续性土地权利收益分享，企业进入土地流转过程中，同样需要权利的保证，契约的规制无疑成为关键的环节。契约制度的完善，既能够有效的规范农村土地流转过程中参与农地交易的主体的行为，减少交易过程中纠纷的机会，同时还能够降低交易中因谈判等各种摩擦带来的交易成本，相应的增加农村土地流转中交易主体的交易资本。

　　同地同身份的契约制度构建。一是完善农村土地产权流转的契约主体制度。完善合同主体制度，对参与农村土地产权流转的法人、合伙、农村承包经营户、城镇工商个体户和公民个人等主体，同等身份的受到合同法的规范和保护。二是完善农地交易契约的订立制度。确立专属的行之有效的有关土地产权入市的要约和承诺制度。三是完善农地流转契约的履行制度。对于农村土地产权入市现行法律没有统一明确的契约实际履行原则，这对于保证土地权利的有效让渡是欠缺的。但是由于片面强调实际履行原则，同样阻碍了土地权利的流转，不利于取得土地最优利用效率，加重了土地权利人的负担。四是完善农村土地产权担保制度。法律承认农村土地使用权抵押权制度，并通过我国民法总则规定和解释进一步将其具体化。确立土地产权公示原则及其方法，界定农村土地产权抵押的种类，具体设立规定抵押等级，最高抵押额以及因权利主体变更引起损害赔偿的补救措施等内容；承认农村土地所有权保留这种担保形式，可以通过法律规定确定农村土地使用权可以进行担保，确定担保的权利形式。五是完善农地契约责任制度和追偿制度。对于违约赔偿的范围，不仅包括直接损失，而且应包括间接损失以及预期损失。六是完善土地流转中介职能制度。完善土地中介配套规范体系，在土地流转活跃地区建立土地市场中介。通过土地流转中介组织职能制度的建立，规范中介职能行为，更好的促进其服务于土地权利利益相关主体，增进农户与政府以及其他从事农业生产管理经营的主体之间相互间联系，加强市场各环节的沟通，提高农村土地市场竞争力，修正扭曲的农村土地市场价格机制。北京土地律师 来源：中国经贸导刊2018年18期

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