安徽法院裁判：国有土地使用权出让合同能否仲裁的考量

　　【裁判要旨】

　　国有土地使用权出让合同究竟属于民事合同还是行政协议，一直存在争议。其实，民事合同与行政协议有众多共同点，如当事人都应诚实信用，平等自愿，合同一经签订，当事人必须严格遵守。当然，民事合同与行政协议亦有重大区别，民事主体签订合同是为了自身利益，而行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，且在由于公共利益需要或者法律政策的调整致使行政协议履行不可能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权。故不应将国有土地使用权出让合同简单纯粹的定性为民事合同或行政协议，将该合同引发的争议确定为民事纠纷或行政诉讼受案范围，而应根据合同约定内容反映的法律关系性质、所涉争议的具体性质及是否涉及行政优益权等多方面综合判定。如果，国有土地使用权出让合同签订后，土地管理部门并未以土地管理者的身份行使监督管理职权，亦未要求基于实现公共利益等需要而行使行政优益权，双方仅是基于土地所有权人代表身份与受让人身份而对合同应否解除、应否支付土地出让金及违约金等产生争议，该争议应属民事争议范畴，仲裁机构有权就该争议事项进行裁决。

　　【裁判文书】

　　安徽省六安市中级人民法院民 事 裁 定 书

　　(2019)皖15民特3号

　　申请人：六安市裕安区国土资源局，住所地安徽省六安市梅山南路凯旋广场21-22楼，统一社会信用代码11341403003225766Q。

　　法定代表人：余玉亮，该局局长。

　　委托诉讼代理人：易伟，安徽冠楚律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：何翔笙，安徽冠楚律师事务所律师。

　　被申请人：六安市德天置业有限公司，住所地安徽省六安市裕安区苏埠镇街道，统一社会信用代码9134150067263193XB。

　　法定代表人：周照娟，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：蔡国民，安徽皋陶律师事务所律师。

　　申请人六安市裕安区国土资源局与被申请人六安市德天置业有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年2月11日立案后进行了审查。现已审查终结。

　　六安市裕安区国土资源局称，六安市德天置业有限公司与六安市裕安区国土资源局国有建设用地使用权出让合同纠纷一案，六安市德天置业有限公司依据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的仲裁条款，于2018年8月2日向六安仲裁委员会申请仲裁。2019年1月11日六安仲裁委员会作出（2018）六仲裁字353号裁决书。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议”之规定，本案《国有建设用地使用权出让合同》应当属于行政协议，依法应当由人民法院立案受理。根据《仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”，而本案国有土地使用权出让合同属行政协议，不是平等主体之间订立的合同，双方不能协议。且行政诉讼的目的之一是监督行政机关依法行使职权，行政机关在订立行政协议时不能协议排除对行政机关依法行使职权的监督，故本案双方在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款。在司法实践中，各地法院均有同类判决或裁定，其观点均是“国有建设用地使用权出让合同属于行政协议，不是平等主体之间订立的合同，双方不能协议仲裁”。陕西省铜川市中级人民法院（2018）陕02民特4号民事裁定书以上述理由撤销了铜川仲裁委员会（2017）桐仲裁决自第26号裁决；2017年3月安徽省安庆市中级人民法院也以此观点作出（2017）皖08行辖终1号行政裁定书。因此，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”之规定，申请贵院撤销（2018）六仲裁字353号裁决书。

　　六安市德天置业有限公司称，一、六安市裕安区国土资源局未在仲裁庭首次开庭前对仲裁条款的效力提出异议，其后向人民法院提出仲裁条款无效，不应得到支持。仲裁庭首次开庭是2018年9月20日，六安市裕安区国土资源局系于2018年12月26日向仲裁庭提交的有关不应按仲裁处理的书面代理意见，并于仲裁裁决后以仲裁协议无效为由向人民法院提起撤销仲裁裁决的申请。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第一款规定：“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”，故六安市裕安区国土资源局主张的撤销仲裁裁决理由不能成立。二、本案案涉《国有建设用地使用权出让合同》系民事合同，合同中约定的仲裁条款为有效条款。（一）土地出让合同中的土地出让方是以国有土地所有者的代表而非土地管理者或监督人的身份与受让方签订土地出让合同的；（二）土地出让合同的目的是在于确立土地用益物权；（三）土地使用权出让合同确立的是民事权利义务关系，（1）土地出让合同的签订遵循的是平等、自愿、有偿的民事法律原则；（2）土地出让合同的签订程序是通过招拍挂的方式进行市场公开竞价而非行政机关确定的方式；（3）土地出让合同的内容不含有政府监督、处罚等行政法律关系的条款；（4）土地出让合同中的责任承担和争议解决方式均适用的是民事法律关系的规定。土地使用权受让人违约情况下，土地使用权出让人均是以原告身份诉诸人民法院要求土地使用权受让人支付土地出让金和承担违约金等违约责任方式解决争议，而不是通过行政决定或行政处罚的方式来解决。案涉土地出让合同如为行政协议，根据行政法规定则出让方只能作为行政主体的被告，显然于法相悖。（四）土地使用权出让合同系民事合同为我国立法所确认，将土地使用权出让合同归属行政协议没有法律依据。（1）《物权法》第一百三十八条对土地使用权出让合同的具体内容作出了规定，表明了土地使用权出让合同的性质应属于调整物权关系的民事合同范畴；（2）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律规定而制定，且开宗明义“……结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释”；（3）最高人民法院《民事案由规定》中将建设用地使用权出让合同纠纷规定为民事案由，进一步明确了土地出让合同为民事合同；（4）从行政立法规定看，我国《行政诉讼法》有关受案范围的规定并未将国有建设用地土地使用权出让合同作为行政协议明确予以列举；（5）六安市裕安区国土资源局申请书中所依据的《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》法释[2015]9号已经废止，新的司法解释即法释[2018]1号并未保留原司法解释第十一条的条款内容；（6）我国是成文法国家，不是判例法国家。六安市裕安区国土资源局认为本案案涉土地出让合同系行政协议没有明确的法律依据，其提交的两份判例也不是最高人民法院或高级人民法院公布的指导性案例，其理由不成立。（五）审判实践中，将国有建设用地使用权出让合同定性为行政协议而撤销仲裁裁决的仅是极少数的个别法院，人民法院普遍将国有建设用地使用权出让合同纠纷作为民事案件予以审理，将国有建设用地使用权出让合同认定为民事合同。（2017）最高法民终91号、（2016）最高法民终729号、（2016）最高法民终767号、最高人民法院（2015）民一终字第351号、南京市中级人民法院（2017）苏01民特113号、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民特64号、西安市中级人民法院（2018）陕01执异504号、无锡市中级人民法院（2017）苏02民特209号及重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民初299号等裁判文书均是认定土地出让合同为民事合同、合同中的仲裁条款为有效条款以及驳回申请人要求撤销不予执行仲裁裁决的相关司法判例，供合议庭参考。综上，请求驳回六安市裕安区国土资源局要求撤销仲裁的申请。

　　经审理查明：2009年12月16日，六安市裕安区国土资源局与六安市德天置业有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同约定“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，提交六安市仲裁委员会仲裁”。2018年6月4日，六安市裕安区国土资源局就诉争事项向六安市裕安区人民法院提起民事诉讼，并于2018年6月29日申请撤回起诉。2018年8月2日，六安市德天置业有限公司向六安仲裁委员会申请仲裁。

　　2019年1月11日，六安仲裁委员会作出（2018）六仲裁字353号裁决：一、解除申请人六安市德天置业有限公司与被申请人六安市裕安区国土资源局于2009年12月16日签订的《国有建设用地使用权出让合同》；二、被申请人六安市裕安区国土资源局在本裁决送达之日起15日内返还申请人六安市德天置业有限公司土地出让金（保证金）4500000元；三、被申请人六安市裕安区国土资源局自2010年1月1日起，按中国人民银行公布的三年期定期存款利率向申请人六安市德天置业有限公司支付利息至4500000元出让金返还完毕止；四、驳回申请人六安市德天置业有限公司其他仲裁请求；五、驳回反请求申请人六安市裕安区国土资源局的其他仲裁请求。本案仲裁受理费81000元，处理费16200元，共计97200。由申请人承担48600元，被申请人承担48600元。仲裁费用已由申请人预交给六安仲裁委员会，本会不予退还，被申请人应在履行本裁决第一、二、三项时，将仲裁费48600元一并支付给申请人。反请求受理费28522元，处理费5704.4元，共计34226.4元，由反请求申请人六安市裕安区国土资源局自行承担。如被申请人未按裁决书指定期限履行义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　另查明，在仲裁庭首次开庭（2018年9月20日）前，六安市裕安区国土资源局未对仲裁协议的效力提出异议，但庭后（2018年12月26日）提交代理意见时提出该案不应当按仲裁处理而应当由人民法院按照行政诉讼程序审理。

　　本院认为，六安市裕安区国土资源局依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”之规定，向本院申请撤销（2018）六仲裁字353号裁决。虽然六安市裕安区国土资源局未在六安仲裁委员会首次开庭前就仲裁协议的效力提出异议，但在提交书面代理意见时认为不应按仲裁程序处理而应由人民法院按行政诉讼程序处理，实际亦系对仲裁协议效力提出了异议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十七条第二款的规定“当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的，人民法院应予支持”，故本案审理的关键在于审查仲裁委员会有无权利就案涉《国有建设用地使用权出让合同》所涉争议进行仲裁。

　　国有土地使用权出让合同究竟属于民事合同还是行政协议，一直存在争议。其实，民事合同与行政协议有众多共同点，如当事人都应诚实信用，平等自愿，合同一经签订，当事人必须严格遵守。当然，民事合同与行政协议亦有重大区别，民事主体签订合同是为了自身利益，而行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，且在由于公共利益需要或者法律政策的调整致使行政协议履行不可能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权。故不应将国有土地使用权出让合同简单纯粹的定性为民事合同或行政协议，将该合同引发的争议确定为民事纠纷或行政诉讼受案范围，而应根据合同约定内容反映的法律关系性质、所涉争议的具体性质及是否涉及行政优益权等多方面综合判定。本案中，双方约定六安市裕安区国土资源局根据授权出让案涉宗地建设用地使用权，六安德天置业有限公司对依法取得的宗地在出让期限内享有占有、使用、收益和依法处置的权利。双方就出让宗地用途、使用期限、出让价格、土地使用权转让、出租、抵押及违约责任等内容进行了具体约定。在该协议签订后至六安市裕安区国土资源局向六安市裕安区人民法院提起民事诉讼乃至六安德天置业有限公司向六安仲裁委员会申请仲裁过程中，六安市裕安区国土资源局并未以土地管理者的身份行使监督管理职权，亦未要求基于实现公共利益等需要而行使行政优益权，现双方仅是基于土地所有权人代表身份与受让人身份而对合同应否解除、应否支付土地出让金及违约金等产生争议，该争议应属民事争议范畴，六安仲裁委员会有权就该争议事项进行裁决。

　　综上，六安市裕安区国土资源局申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下：

　　驳回申请人六安市裕安区国土资源局提出的撤销（2018）六仲裁字353号裁决书的申请。

　　申请费400元，由六安市裕安区国土资源局负担。

　　审判长　何　武

　　审判员　王　军

　　审判员　王　丽

　　二〇一九年三月十四日

　　书记员　宋贵杰

　　来源：行政法实务