来源：苏州大学学报法学版

　　原文标题《物权内容法定与“不动产转让限制约定“的效力——以“城开公司诉昆山市国土局案”为例》，载王利明主编：《判解研究》》2023年第2辑（总第104辑），人民法院出版社。

　　一、问题的提出

　　《最高人民法院公报》2022年第8期公布了一则案例“昆山城开锦亭置业有限公司诉昆山市国土资源局不动产行政登记及行政赔偿纠纷案”（以下简称“城开案”）。案情为：昆山城开锦亭置业有限公司（以下简称“城开公司”）取得昆山市花桥镇徐公桥路东侧C25地块地上国有土地使用权，并建设完成“游站商业中心”。2013年11月，城开公司和昆山国土局、花桥管委会签订案涉地块国有土地使用权出让合同补充协议，城开公司补交土地出让金后取得游站商业中心地下一层空间建设用地使用权，面积为6754．91平方米，用途为商业。在该地下空间建设规划公示以及签订补充协议过程中，均要求城开公司不得将该商业地下室对外销售或分割出售。2017年，昆山国土局办理了涉案地下空间不动产权证书，并在附记栏注明：“新建，办理自用房手续，不得对外销售。如需进行二手房转让，必须先行征得花桥管委会同意。”后城开公司诉请法院撤销昆山国土局上述附记栏中限制商业地下室销售的文字内容。法院判决支持城开公司诉请。

　　本案裁判要旨为：不动产登记系对物权的公示，涉及民事、行政双重法律关系，既应遵循物权法定等民事法律规范，又应符合不动产登记相关行政法规。物权的种类和内容由法律规定，当事人无权通过约定变更物权的法定内容。登记机关如将缺乏法律依据的约定内容进行登记，有违物权法定原则，当事人请求撤销相关登记内容的，人民法院应予支持。

　　围绕本案裁判思路，需要厘清的问题是：①法院认为，“物权的种类和内容由法律规定，当事人无权通过约定变更物权的法定内容”，涉案地下室限制销售约定违反了“物权法定”原则中的“物权内容法定”。[1]然何为“物权内容”呢？当事人就物权内容无权进行约定吗？②法院认为，不动产登记应当遵循物权法定原则，“登记机关如将缺乏法律依据的约定内容进行登记，有违物权法定原则”，“涉案不动产登记违背了物权法定原则及相关规定。”那么，不动产登记资格和物权法定原则之间是何关系？依据物权法定原则，当事人就不动产的开发利用进行的约定在何情形下方才能够取得对抗第三人效力，具有不动产登记资格呢？

　　此外，尚需注意的是，“城开案”中，法院没有完全否认该限制约定的效力，而仅仅是强调该约定“具有合同相对性”，然而，也没有对于完整解决该限制销售约定的法律效力给出答案。花桥管委会之所以对于城开公司做出案涉地下室限制销售约定，是地方政府为了保证招商引资后业态稳定发展，故对于城开公司开发建设的商业地产做出自持要求，以防止城开公司擅自转让脱手案涉商业地下室，损害该商业中心的有序运行，故要求相关转让必须征得花桥管委会的同意。[2]这一限制转让约定的目的亦有合理之处。在此情形下，①如认定该限制销售约定仅仅具有相对效力，若城开公司将涉案地下室销售给第三人，仍属有效，显然违背花桥管委会的立约本意。那么，花桥管委会意图让该限制销售约定具有对抗第三人绝对效力的目的应否予以承认呢？又该如何实现呢？②若承认该限制销售约定的绝对效力，未经花桥管委会同意，城开公司和第三人的地下室销售行为即属无效，那么，若花桥管委会就是无故地坚决不同意销售，以至于损害城开公司正当财产权益，阻碍社会财富的物尽其用，是否又有权利滥用之嫌，需要予以规制呢？

　　二、物权（内容）法定视域下“不动产转让限制约定”的效力

　　从《物权法》到《民法典》，我国确立了物权法定原则，此为该案法律适用的前提背景。然就本案而言，尚需要进一步探讨以下问题：何为“物权内容”，当事人的“不动产转让限制约定”是否属于“物权内容”，是否属于“变更物权的法定内容”？何为“物权法定”，当事人的“不动产转让限制约定”是否违反了物权法定，故而不应有对抗第三人效力，亦不具有不动产登记资格？

　　（一）“不动产转让限制约定”与“物权内容”的关系

　　何为“物权内容”？其实是一个语焉不详的概念。物权法定，依据《民法典》第116条，即“物权的种类和内容，由法律规定”。“物权种类”的含义，当无争议，无非是指各种物权类型；“物权种类法定”无非系强调，当事人不得创设“法律”所未列举的物权种类，如典权、用益权、让与担保等。然有趣的是，对于“物权内容”的含义，物权立法和理论似乎均未予以明确。《民法典》除在第116条提及“物权内容”一词，在其余各部分，包括所有权、他物权各章节中均未再出现“××权的内容”表述。

　　一方面，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利（《民法典》第114条第2款）。依文义可知，权利人对于物进行支配利用的方式，当属于物权的内容。如建设用地使用权人对国有土地依法占有、使用和收益，建造建筑物、构筑物及其附属设施，为建设用地使用权的内容（《民法典》第331条）。立法除了在定义物权种类时明确权利人对于物的支配利用方式外，还会另设条文进一步细化权利人对于物的支配利用方式。如《民法典》第353条明确，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押。另一方面，无论何种物权，权利人对于物享有的支配利用必然不是无限制的，一定是有所约束。遑论定限物权，受到所有权归属以及权利设定目的限制，不可能对于物进行无限制的支配利用；就是所有权，囿于社会公共利益、公序良俗、他人利益平衡的需要，权利人对于物的支配利用也必然是有限度的。《民法典》中，存在诸多对于各类物权人支配利用物予以限制的条款。如《民法典》第334条强调，土地承包经营权人不得将承包地用于非农建设；第350条强调，建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途。这些对于权利人支配利用物的限制的条款直接决定了物权人支配利用物的方式和程度，可谓是决定权利人支配利用物的方式和程度不可或缺的部分，共同构成了权利人支配利用物的内容。从法律规范上讲，这些限制表现为物权人的诸多不作为义务。正如王泽鉴先生所称，权利限制及其所产生的义务均属于所有权概念之列，“所有权本质蕴含权利和义务”。[3]综上所述，我们认为，“物权内容”系指物权人支配利用物的方式、程度及其限制，具体表现为物权人可以行使的权利与所承受的义务（限制）。

　　物权内容（权利和义务）除了法律予以规范限定外，是否存在当事人约定的空间呢？考察法律规范可以发现，物权人的权利义务除了依据法律明文规范外，尚需要当事人的约定予以完善、细化。《民法典》第344条虽明确国有建设用地使用权系权利人对国有土地占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，然同时，第348条规定，权利人需要与国家约定建设用地使用权的“土地用途”“期限”等内容。还需要指出的是，当事人可约定事项中，除了正面的物权人可以行使的权利事项外，物权人应当承担的义务（限制），法律亦允许当事人予以约定。如《民法典》第303条规定，共有人可以约定，共有期间，共有人不得要求分割共有物；第430条规定，当事人可以约定，质押期间，质权人不得收取质物孳息。[4]

　　物权内容除了法律的明文规定外，为什么还需要依据当事人约定呢？其中原委还是要回归到物权关系本质予以理解。从民法调整对象出发，民法系以民事法律关系为调整对象，债权、人格权、知识产权、物权，概莫能外。物权本质上仍然是一种民事法律关系，系围绕着特定物形成的当事人之间权利义务关系。“物权内容”即牵涉到相关权利义务的确定。而这些权利义务内容的确定，十分具体、细致，鉴于法律条文的简约、抽象，恐无法指望法律规范对于围绕物之上的各项权利义务事项（物权内容）予以一一具体、精细地确定。此时，恐将不得不依赖于当事人之间的自由约定，以具体落实相互之间的权利义务内容，故合同约定亦成为“物权法源”[5]。也正因为此，学界认为，所谓的“物权内容法定”仅仅只能是“物权内容框架”的法定，具体的物权内容事项还需要委诸当事人约定。

　　不仅仅是物权人可以行使的权利内容离不开当事人约定，物权人行使物权时所应当承受的义务亦离不开当事人的约定。一方面，物权人可以行使的权利内容和当承受的限制（义务），为一个问题的两个方面，没有不受限制的权利内容，权利内容的边界即权利内容的限制，允许当事人约定权利内容，即为允许当事人约定权利限制（义务）。另一方面，权利内容的限制，完全依赖法律的明文限定，如同权利内容的限定一样，是不可能的，而必须赋予当事人一定的约定自由。《民法典》第131条强调，“民事主体行使权利时，应当履行……当事人约定的义务”，可见，我国法律亦允许当事人围绕物的开发利用约定一些限制或义务事项。

　　回到本文主题“不动产转让限制约定”，其本质上系当事人在移转不动产权利或创设不动产权利时，以约定的方式附加不动产权利人转让权利时以一定的义务，如必须满足一定条件、必须征得同意、必须尊重他人优先购买权等，甚至负有不得转让的义务。不动产权利人基于前手的移转或创设而取得不动产权利，但在取得权利之初，基于当事人之间的自愿同意，不动产权利人即表示愿意承受相关不动产转让限制的约束，实际上，其亦是前手移转或创设不动产权利的前提。这些不动产转让限制（义务）与权利人对于不动产可行使的权利相伴而生、如影相随，共同构成了不动产权利的权利内容。综上，当事人在移转、创设不动产权利时所进行的“不动产转让限制约定”本质上为不动产权利人的权利限制（义务），属于“物权内容”之列。

　　（二）“不动产转让限制约定”对抗第三人效力与“物权法定”的关系

　　一项权利具有对抗第三人效力的取得，牵涉到物权法定原则的理解与适用。物权法定的意义在于，法律“法定”的权利为“物权”，具有对抗第三人效力，而此外的权利即为“债权”，不得对抗第三人。[7]

　　鉴于“物权”对抗第三人的强大效力，为了防止社会公众不慎侵犯物权或者与物权冲突，以至于遭受不必要的损失，故物权必须配套以公示制度。不动产以登记为公示方式，不动产登记法为了贯彻物权法定原则，亦贯彻“不动产登记能力法定主义”，即有“法律依据”的，“法律明文规定”的权利方才可以进行不动产登记，否则，不动产登记簿不得予以登录。我国《不动产登记暂行条例》起草者亦认为，“应当坚持按照物权法定原则来确定具有不动产登记能力的不动产权利的范围。”[8]故该条例第5条在列举了法律所规定的各项不动产权利之外，概括规定，仅登记“法律规定需要登记的其他不动产权利。”

　　物权法定原则本质在于强调，具有对抗第三人效力的权利必须限于“法定”。而如前所述，“物权内容”包括“法律规定的物权内容（权利和义务）”和“当事人约定的物权内容（权利和义务）”。其中，“法律规定”的物权内容（权利和义务）因属于法律明文规定，故当然具有对抗第三人的物权效力。但是，“当事人约定”的物权内容（权利和义务）能否取得对抗第三人的物权效力呢？依据物权法定原则，“当事人约定”的物权内容因为并非“法定”，恐不能当然取得对抗第三人的物权效力，《民法典》第119条规定，合同约定仅“对当事人具有法律约束力”。如当事人约定“由抵押权人占有抵押物”，因为缺少法律的“法定”，故被认为违反物权法定原则，不得赋予其对抗第三人效力。[9]然也要指出的是，“当事人约定”的物权内容并非绝对没有取得对抗第三人物权效力的可能。依据物权法定原则，只要法律赋予某项权利义务，哪怕是某项合同权利义务，以对抗第三人物权效力，亦是可以的。如业主大会可以通过涉及业主财产权限制的决议，其本质上是一种业主之间的合同约定，然《民法典》第280条赋予其对未参与表决的后续业主亦“具有法律约束力”，即具有对抗第三人效力。此时，业主大会决议因为有了“法律规定”，故被赋予了物权效力。

　　综上所述，我们认为，“不动产转让限制约定”作为当事人约定设立的物权内容（义务），恐不能当然取得对抗第三人的物权效力，其若欲取得对抗第三人的效力，必须有“法律”依据。

　　（三）“城开案”中法院裁判思路评析

　　“城开案”中，游站商业中心地下室系由城开公司投资建设，城开公司亦经出让取得了相关地下空间建设用地使用权，且符合城市建设规划，依据《民法典》第231条，当属于“合法建造”，故应当由城开公司取得游站商业中心地下室所有权。城开公司作为所有权人，依据《民法典》第240条，“依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，当然，亦需要承担相应的义务（限制），此即为城开公司游站商业中心地下室所有权的物权内容。关于国有建设用地使用权上建筑物所有权人转让建筑物时需要征得原出让方同意的限制（义务），我国各项法律中并无明文规定，然城开公司和花桥管委会约定案涉地下室“不得对外销售，如需进行二手房转让，必须先行征得花桥管委会同意”亦属合法，系当事人之间约定确立城开公司对于案涉地下室所有权的义务（限制）。据此，法院认定，上述限制约定系各当事方“约定物权内容”，当属正确。

　　然法院进一步认定，各当事方“无权”作出上述限制约定，因为“当事人无权通过约定变更物权的法定内容”。我们认为，在我国法律中，物权的内容（权利和义务）除了法律规定外，并不排斥当事人的自由约定，经当事人约定设立物权人的权利和义务，亦是可以的。《民法典》第240条的确确认所有权人对于标的物享有占有、使用、收益、处分的权利，但是，我国法律并没有禁止限制不动产权利人转让自由。相反，《民法典》第131条强调不动产权利人应当履行约定的义务。据此，法院认定花桥管委会等各方“无权”作出案涉“地下室销售限制约定”，恐不够准确。

　　虽然花桥管委会等各方“有权”作出案涉“地下室销售限制约定”，此项约定也构成了城开公司地下室所有权内容的一部分，为所有权的限制。这一限制约定本身虽然不违反物权法定原则，但依据物权法定原则，因其非为法律明文规定的“物权内容”，故并不当然取得对抗第三人的物权效力，除非，有“法律”明文认可其对抗第三人的物权效力。“城开案”中，法院认为，由于缺少法律的明文规定，故该“地下室销售限制约定”不应具有对抗第三人效力。与之相应，法院进一步认为，“登记机关如将缺乏法律依据的约定内容进行登记，有违物权法定原则”。这一理解也是正确的。根据不动产登记能力法定主义，只有符合物权法定，具有对抗第三人效力的权利，方才具有不动产登记资格，反之，“缺乏法律依据”的权利不得具有对抗第三人的物权效力，亦不具有不动产登记资格。综上，法院强调，案涉“地下室销售限制约定”具有对抗第三人效力以及不动产登记资格，必须以有“法律依据”为前提，在法律逻辑上是正确的。但需要指出的是，是否案涉“地下室销售限制约定”未被法律赋予对抗第三人效力呢？本文认为值得讨论，具体详见后文。

　　三、“不动产转让限制约定”的法律效力建构——以德国为参考

　　社会交易中，当事人围绕不动产权利的移转或创设约定一些限制事项，并不鲜见，有的强调不动产权利转让必须满足一定条件或者征得同意，有的甚至是完全禁止转让。我国法律对于不动产转让限制约定的法律效力，尚没有系统、全面的规范，理论上研究亦不多。这种立法和理论的不足导致我们在剖析“城开案”中“地下室销售限制约定”法律效力时，存在诸多疑惑和无解。然德国法中，对于不动产转让限制约定的法律效力，已经有了较为成熟、系统的规范，本文在此予以介绍、借鉴。

　　德国民法典总则编第137条规定，禁止对于权利让与予以约定限制，“处分某项可让与权利的权能，不得以法律行为予以排除或限制”，即便当事人作出了限制约定，亦不得发生对抗第三人物权效力。[10]换言之，权利人违反约定与第三人进行权利让与的，权利让与仍属有效，仅产生违反约定的合同责任。据此，德国法上，似乎禁止一切类型的“权利转让约定限制”具有对抗第三人的物权效力。但是，这一规定并没有得到彻底的执行，而是在实务中，根据当事人约定转让限制的目的赋予不同的效力。如果当事人约定权利转让限制的目的在于完全阻绝相关权利市场交易的可能性，实质上使权利的市场交易价值完全不能实现的，则该约定限制应当为无效。如父亲以遗嘱形式禁止继承人出让土地，虽然其目的是出于将“土地留作家庭财产”“存在某种合理的需求”，但该限制亦不能取得物权效力，甚至约定本身亦为无效。[11]反之，如果当事人约定的权利转让限制仅仅是对于权利转让设置了一些前置条件，如“必须征得特定当事人同意”“某人享有优先购买权”“提供一定保证”等，则此类权利转让限制约定因为没有完全阻绝相关权利的市场可交易性，为权利市场价值的实现还是提供了一定途径的，此类约定还是有效的，甚至能够取得对抗第三人物权效力。例如，原权利人可以通过设置附条件的回复请求权的方式，限制权利人向第三人出售权利，只要权利人向第三人出售权利，即触发原权利人的权利回复请求权，原权利人有权通过回购权利的方式间接实现阻止权利人向第三人出售权利的目的，且该回复请求权可以通过预告登记的形式取得对抗第三人效力。[12]

　　此外，在德国物权法领域，围绕各类不动产权利转让限制约定，设置了一系列具体规则：

　　就地上权约定限制转让而言，土地所有权人可以约定，地上权人转让地上权，或者在地上权上设定负担，必须征得土地所有权人同意（《地上权条例》第5条）。该限制地上权转让、处分的约定具有对抗第三人物权效力，可以登记，未经土地所有权人同意，登记机关不得进行相关地上权转让、处分登记（《地上权条例》第6、15条），即便是在强制执行程序或破产程序中，该限制约定亦有效（《地上权条例》第8条）。与此同时，如果地上权人转让权利或设定负担“属于正常经济活动”，“不损害地上权设立目的”，“受让人同意继续履行相关义务”等情形下，土地所有权人无正当理由拒绝同意的，地上权人可以申请法院裁决准许（《地上权条例》第7条）。[13]如果限制约定中规定，土地所有权人不同意转让的，将触发土地所有权人回复请求权的，土地所有权人应当在支付价金的前提下收回地上权（《地上权条例》第6条第2款）。

　　就区分所有住宅所有权而言，《住宅所有权和长期居住权法》第12条规定，可以约定，区分所有住宅所有权转让必须征得其他住宅所有权人或第三人的同意。立法理由是，“保护其他住宅所有权人，免受不受欢迎的取得人的闯入。”[14]该约定限制可以在不动产登记簿登录，具有对抗第三人物权效力，即便在强制执行或破产程序中，该约定限制亦可以拘束第三人。[15]但是，区分所有住宅所有权人在转让住宅所有权时，除非重大理由，其他住宅所有权人或第三人不得拒绝同意，否则，区分所有住宅所有权人可以依据《住宅所有权和长期居住权法》第43条申请法院裁决同意。

　　就长期居住权而言，《住宅所有权和长期居住权法》第35条规定，可以约定，权利人出让长期居住权需取得所有权人或第三人的同意，相关约定限制规则准用区分所有住宅所有权转让限制规则。[16]

　　就土地抵押权而言，德国民法典第1136条规定，若抵押权人约定，土地上设定抵押权后不得被出让或再设定他物权，该约定无效（系该合同约定无效，而非仅仅没有对抗第三人物权效力），“法律之所以对这些约定进行禁止，是因为想使所有权人一直享有经济上的活动自由。”[17]但是，如果抵押权人并非绝对禁止抵押物转让，而只是要求抵押物转让必须征得其同意的，该约定还是有效的。[18]

　　由上可见，德国法中，在平衡保护不动产权利人利益和相关当事人利益的前提下，一定程度地认可了不动产转让限制约定的法律效力。一方面，尊重权利人权利的市场交易价值，以保障权利人的“处分自由为至高准则”，以违反公序良俗为由，对于那些绝对阻碍权利市场交易功能实现的“绝对限制自当没有法律效力”。[19]另一方面，对于那些出于正当需求，且对于权利交易价值实现不构成根本阻断的当事人约定的权利转让限制，承认其有效性，并且赋予相关约定限制以不动产登记资格，具有对抗第三人效力。同时，与之配套，德国法设置了一系列保障机制，以制衡不动产转让限制约定的无序实现，兼顾权利人正当利益诉求。如无正当理由，相关当事人不得拒绝同意不动产权利的转让，否则，可以诉请法院予以裁决准许；再如，原权利人拒绝同意权利人转让权利的，可能触发原权利人回复义务，原权利人应当将权利收回，从而间接实现权利人转让权利，实现权利交易价值的目标。

　　四、我国法语境下“城开案”的破解之道

　　物权法定原则为《民法典》第116条所明文规定，据此，当事人围绕物之利用与限制所进行的约定，在没有“法律规定”的前提下，将无法取得对抗第三人效力，亦无不动产登记资格。虽然此项严厉剥夺当事人约定事项取得对抗第三人效力的规范，是否合理，已经受到学界质疑，[20]但就“城开案”法院裁决而言，仍必须以执行现行法律为必要前提。前述德国法围绕不动产转让限制约定法律效力所设立的完整规范体系，虽不能直接适用，然对于“城开案”相关纠纷的破解，提供了宽阔的视野。据此，本文将在综合“城开案”案件事实，均衡考量各方当事人合理利益诉求的基础上，以我国现行法为依据，对于“城开案”中“地下室销售限制约定”的合同效力判断、是否具有对抗第三人物权效力，以及相应的配套保障机制，逐一展开研究，以期能够在现行法体系下对于“城开案”中“地下室销售限制约定”的法律效力给出一个全面界定和规制的路径，并能够为实务中类似问题的解决提供借鉴思路。

　　（一）“地下室销售限制约定”合同效力判断

　　虽然我国现行法律法规中没有禁止地下室（分割）销售的相关规定，但我们认为，花桥管委会在国有建设用地使用权出让时和城开公司作出案涉地下室“不得对外销售，如需进行二手房转让，必须先行征得花桥管委会同意”的约定，亦属有效。一则，我国法律中并无类似德国民法典第137条“禁止对于权利转让予以限制”的条款，相反，《民法典》第131条强调，民事主体行使权利时应当履行“当事人约定的义务”。据此，当事人可以围绕物的开发利用约定相关义务，并且应当予以遵守。二则，花桥管委会要求附带此项“地下室销售限制约定”亦不能算是无正当理由。本案中的城开公司隶属于上海城开(集团)有限公司，后者是一家集房地产投资、开发、经营及相关服务为一体的大型房地产公司，在城市商业综合体运营方面，具有丰富经验。案涉地块作为一个商业综合体开发地块，承载着满足区域内商业需求，均衡区域社会功能的重大价值，而作为开发主体的城开公司恰恰具备丰富的商业综合体运营能力。为了防止开发商开发商业综合体后即销售转让，受让方又没有商业运营能力，以至于案涉商业综合体运行效果不佳，案涉地块政府在招商引资、地块出让时即要求城开公司必须自持一定的商业空间，限制其转让自由。这种限制约定有其合理性、正当性，也是我国各地商业综合体开发运营过程中的一种通行做法。基于此，花桥管委会作为国有土地所有权人代表，对于城开公司销售商业地下室予以了严格限制，必须以前者的同意为前提。退一步讲，即便是城开公司将案涉商业地下室转让给第三人，第三人单位性质如何，是否具有运营大型商业综合体能力等，亦需要经花桥管委会审核、同意。如此看来，案涉“地下室销售限制约定”具有合理诉求，难谓不当。三则，案涉“地下室销售限制约定”仅仅是强调，城开公司转让案涉地下室时需要征得花桥管委会的同意，而非绝对禁止城开公司转让案涉地下室，故其限制程度并非十分严苛，以致完全阻断了案涉地下室市场交易的可能性。退一步讲，即便花桥管委会滥用同意权，无正当理由就是不同意转让，法律上亦可以提供相应的救济措施予以制衡，亦不至需要彻底否认案涉“地下室销售限制约定”的效力。反之，如果彻底否认该限制销售约定的效力，将使花桥管委会保障案涉地块商业综合体有序运行的合理目标落空，这亦是对于花桥管委会合理诉求的无视。

　　（二）“地下室销售限制约定”对抗第三人效力的有无及不动产登记资格

　　虽然“城开案”中的“地下室销售限制约定”合法有效，属于法律允许的当事人约定设立的物权内容（限制），但依据物权法定原则，该约定限制尚必须有“法律依据”方才能够取得对抗第三人的物权效力。“城开案”中，法院虽未否定该约定限制的效力，但认为该约定限制缺少“法律依据”赋予其对抗第三人效力，故而否定其物权效力。

　　但我们认为，其实，依据《城市房地产管理法》第42条，可以赋予案涉“地下室销售限制约定”以对抗第三人的物权效力。该条规定，“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”该条是从建设用地使用权转让角度强调，国土部门（国有土地所有权人代表）和原国有建设用地使用权人之间约定的权利义务，新的国有建设用地使用权人必须继续承受，换言之，国土部门和原国有建设用地使用权人之间约定的权利义务对于第三人具有法律拘束力。[21]从这个角度上讲，该条实际赋予了国土部门和原国有建设用地使用权人之间约定的权利义务以对抗第三人的物权效力。[22]“城开案”中，花桥管委会和城开公司约定的“地下室销售限制约定”即属于国土部门和原国有建设用地使用权人之间约定的权利义务，故亦应当具有对抗第三人的物权效力。据此，若未经花桥管委会同意，城开公司擅自向第三人转让销售案涉商业地下室的，对于第三人而言，相关转让行为亦属无效。

　　也许有人会质疑适用《城市房地产管理法》第42条赋予案涉“地下室销售限制约定”以对抗第三人物权效力的妥适性，因为该条规范意旨似乎是在强调“房地产转让时”的法律后果，而并非意图赋予某项权利以对抗第三人的绝对效力。我们认为，法律的理解适用不应如此机械。法条表述称某项权利“可以对抗第三人”，当然系法定赋予该项权利以物权效力，但是，特定场景下，为了兼顾表述需要，法条强调权利移转后继受人继续承受相关权利义务，亦是赋予相关权利义务以对抗第三人物权效力的一种表述方式。如《民法典》第382、383条强调，供役地或需役地部分移转后，地役权权利或负担对于第三人仍然存在，此即强调地役权对抗第三人的物权效力。

　　如果认为案涉“地下室销售限制约定”可以依据《城市房地产管理法》第42条取得对抗第三人效力，符合物权法定原则，那么，依据不动产登记能力法定主义，该限制约定亦取得不动产登记资格。《不动产登记暂行条例》第8条规定，不动产登记簿记载事项包括“涉及不动产权利限制、提示的事项”，案涉“地下室销售限制约定”作为一类“不动产权利限制”，完全属于可以记载的事项。实践中，在附记栏记录不动产权利的一些限制，其实也是惯常做法，如宅基地不动产登记中记载“该权利人因继承、受遗赠取得房屋所有权，权利人不得对房屋进行翻建或改扩建。”[23]

　　若以上论证成立，那么，“城开案”中，案涉“地下室销售限制约定”符合物权法定原则，具有对抗第三人效力，具备不动产登记资格，昆山国土局在不动产登记簿附记栏的登录行为并无不当。这一结论也符合花桥管委会和城开公司双方真实意思，能够真正实现花桥管委会设立转让限制约定的预期目标。反之，如果不承认案涉约定限制对于第三人的绝对效力，在城开公司将案涉地下室转让销售给第三人时，花桥管委会没有实质性的阻止权时，相关限制转让约定将流于形式，将不能实现花桥管委会维护案涉商业综合体有序、健康运行的初衷。

　　（三）“地下室销售限制约定”的配套保障机制

　　在论证了“城开案”中“地下室销售限制约定”的有效性、对抗第三人效力以及不动产登记资格后，还需要讨论的问题是，鉴于花桥管委会在同意城开公司转让销售案涉商业地下室方面的绝对权力，如果其就是任意行使此项同意权，无正当理由就是不同意城开公司转让销售案涉地下室，以至于阻碍了城开公司对于案涉地下室市场交易价值的实现，又该如何救济呢？在德国立法例中，依据《地上权条例》，限制转让的同意权人负有同意的义务，在“属于正常经济活动”“不损害地上权设立目的”“受让人同意继续履行相关义务”等情况下，无正当理由不得拒绝同意，权利人亦可以诉请法院裁判同意权人必须予以同意。然在我国法律语境中，没有类似的完整制度，又该如何适用法律呢？

　　我们认为，此时可以适用《民法典》第132条“禁止权利滥用原则”以达到法院介入审查，强制花桥管委会在一定条件下同意案涉地下室进行转让的法律效果。《民法典》第132条规定，民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益。如果城开公司决定转让案涉地下室系具有合理需求，对于案涉商业综合体此后的运行秩序已经有了充分安排，受让人亦有足够能力维护案涉商业综合体的正常运营，花桥管委会设立转让限制的正当需求已经得到了满足，那么，花桥管委会将无正当理由禁止案涉地下室转让。若花桥管委会就是拒不同意，城开公司可以花桥管委会权利滥用为由诉请法院强制同意转让。反之，如果城开公司转让案涉地下室的行为对于案涉商业综合体运营秩序将产生重大影响，违背了花桥管委会设立转让限制的初衷，那么，花桥管委会不同意转让亦属合情合理，不构成权利滥用，法院亦不能强制花桥管委会必须同意。

　　我国司法实务中，对于权利转让需要征得同意权人同意时，由法院介入审查同意权人拒不同意是否有正当理由，并进而法院裁判准许权利转让，亦是有先例的。《农村土地承包法》第34条规定，承包方将土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户的，需要征得发包方同意。但是，该同意不是任意的，只要转让符合法定条件，发包方应予准许。[24]与之相应，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，承包方转让土地承包经营权，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，转让合同有效。

　　五、结论

　　各类物权人所享有的权利和义务（限制）当属于“物权内容”，物权内容并不排斥当事人约定的空间，当事人有关不动产转让限制的约定属于对物权内容的约定。物权法定原则强调，具有对抗第三人物权效力的权利义务，必须限于“法律”规定，与之配套，不动产登记实行“不动产登记能力法定”，即“法定”拥有对抗第三人物权效力的权利义务方才具备在不动产登记簿中予以登录的资格。当事人约定的物权内容（权利和义务（限制））若要取得对抗第三人效力，需要以“法律规定”为前提。

　　不动产权利转让限制作为社会生活中一类常见的当事人约定的物之利用限制。从学理上看，对于那些绝对禁止不动产转让的限制约定，因其彻底阻断了不动产权利的市场交易，故应当否定其有效性。而对于那些出于正当需求，且对于不动产权利市场交易不构成根本阻断的转让限制约定，应当承认其有效性，甚至赋予不动产登记资格，以具有对抗第三人效力。当然，也要辅之以一些配套保障机制，如同意权人无正当理由拒不同意时，不动产权利人可以诉请法院予以裁决准许。

　　“城开案”中，法院认为，案涉“地下室销售限制约定”系各方对于城开公司商业地下室所有权“物权内容”的约定，当属正确。但法院认为，物权内容只能法定，各方当事人无权约定改变物权内容，存在偏差。在我国法律中，物权内容（权利和义务）除了法律规定外，并不排斥当事人的自由约定。法院进一步认为，依据物权法定原则，当事人约定的物权内容在没有法律依据的前提下，原则上不具有对抗第三人的物权效力，不具有不动产登记资格，亦属正确。但是，法院似乎没有注意到《城市房地产管理法》第42条有关赋予国有建设用地使用权出让合同约定的权利义务具有对抗第三人物权效力的规定。“城开案”中的“地下室销售限制约定”即属于此类约定义务，其目的在于督促城开公司自持商铺经营，以维护案涉商业综合体有序运营，具有正当性，因此，应当承认该限制约定的有效性，认可其对抗第三人物权效力和不动产登记资格。若如此，昆山国土局在不动产登记簿附记栏记录该“地下室销售限制约定”，则难谓不当。当然，作为平衡救济措施，若城开公司认为其转让销售案涉商业地下室具有合理需求，对于转让行为及受让人已经有妥当安排，转让后不会妨碍案涉商业综合体的正常运营秩序，花桥管委会系滥用权利拒不同意的，亦可以民事诉讼诉请法院裁定予以强制准许。来源：行政法实务