最高法会议纪要：被拆迁人对补偿安置房屋具有优先取得权

　　(最高人民法院第五巡回法庭2019年第92、96次法官会议纪要

　　【主持人】魏文超

　　【出席法官】汪国献、冯文生、黄年、王海峰、李剑弢、马成波、孙晓光、葛洪涛、张昊权、司伟、马岚、叶欢、乐敏

　　【列席人】何能高

　　?基本案情

　　A公司与B公司订立借款合同，约定A公司向B公司借款，用于流动资金周转，为保障债权实现，A公司提供名下预售房第7层与第9层、共计7415.28 平方米的房屋作抵押担保，其中第7层房屋房号为1至4号，面积共计 3865.05 平方米，第9层房屋面积共计3550.23平方米。后双方在原国土资源和房屋管理局就上达房屋办理了抵押登记。此后，因A公司未按期足额偿还借款本金，B公司提起诉讼，要求A公司偿还欠款本息，并请求确认其对涉案抵押房屋享有优先受偿权。原审法院经审理在明，案涉第7层1至4号房屋部分为拆迁安置房，且拆迁补偿安置协议签订时间及接房时间均在本案债权人与债务人签订借款合同办理抵押登记之前。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，被折迁人可以优先获得安置房屋。且A公司在该抵押权设立过程中存在重大过错。该房屋虽经B公司设置抵押，但并不能因此否定被拆迁人的优先取得权，故对B公司要求对该房享有优先受偿权的请求不予支持。

　　B公司申请再审，认为原审法院对拆迁还房的基本事实认定不清，错误认定案涉抵押物第7层1至4 号房屋全部属于拆迁还房范围，并提交了相应证据。

　　?法律问题

　　被拆迁人与拆迁人通过产权调换方式签订拆迁补偿安置协议，此后拆迁安置房屋上设立抵押权的，在查明拆迁安置房屋的具体位置及明确用途等基本事实的前提下，被拆迁人的补偿安置权益是否应优先于抵押权予以保护？

　　?不同观点

　　甲说：

　　可参照适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补供安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置。如果拆迁人将该补偿安置房屋另行抵押给第三人，被拆迁人请求对补偿安置房行使优先取得权利的，应予支持。但此类案件适用法律的前提是查清案件事实，明确房屋具体位置、确定用途等基本事实。

　　乙说：

　　抵押权人基于物权公示效力在案涉房屋上设立抵押权，属于善意第三人，和被拆迁人的权益都应依法受保护，法律政策不应厚此薄彼，被拆迁人对于补偿安置房屋不享有优先取得权。

　　?法官会议意见

　　采甲说

　　法官会议形成一致意见，被拆迁人对于补偿安置房屋主张的优先取得权利应顺位在抵押权之前予以保护，但由于原审未查清安置房屋的具体位置、面积大小、确切用途等相关基本事实，同意提审该案。

　　?意见阐释

　　一、补偿安置权益保护制度的意义及相关概念

　　补偿安置权益保护制度是在拆迁人与被拆迁人进行房屋产权调换且拆迁人将安置房屋出卖给第三人时为保护被拆迁人而作出的法律适用，该意见仅以司法解释的形式在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条中予以规定，其性质在理论研究和司法适用过程中至今尚未形成定论。从严格意义上说，我国尚未建立实质意义上的补偿安置房屋权益保护或优先取得权制度。

　　在补偿安置法律关系中，以所有权调换形式订立的拆迁补偿安置协议，作为一种特定领域的合同，其履行有一定的特殊性。这种特殊性表现在，当被拆迁人迁出其房屋后，合同基本上靠拆迁人履行。因此，合同能否得到全面适当履行主要取决于拆迁人，发生纠纷也主要因拆迁人违约引起。拆迁实务中拆迁人的违约行为主要表现为擅自改变约定的房屋面积、楼层、朝向、结构、环境等以及逾期安置或回迁，最严重的则是将承诺给被拆迁人的特定房屋另行出卖（包括抵押）给第三人。拆迁人违约损害被拆迁人的利益已成为社会不安定因素之一。对被拆迁人和购得回迁房屋或享有抵押权的第三人而言，都属无辜。从理论上而言，法律对他们的财产权利应一体保护。但当被拆迁人的利益涉及宪法所规定的基本生存权利时，善意第三人的民事权利就应当屈居第二位。这在理论上称之为“宪法在私法上的效力原理”。最高人民法院在出台《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》时对此说明的一个立法目的即是保护处于弱势地位的被拆迁人的合法权益。而对被拆迁人可主张优先取得安置房屋持反对意见者认为，善意第三人和被拆迁人都是弱者，法律政策不应厚此薄彼。然而，“都是弱者”是相对于开发商（拆迁人）而言的，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》创设补偿安置权益保护制度，并非为调整被拆迁人与拆迁人的利益关系，而是对被拆迁人和第三人的利益进行衡量之后所作的政策选择。虽然拆迁总体上是出于城市规划和城市旧城区改造的需要，但同时也是基于公共利益原因对公民权益的一种特殊牺牲。因而，应给予被拆迁人完善的补偿，否则即违背物权应受平等保护的宪法原则。虽然在民法意义上，拆迁人与被拆迁人的地位是平等的，但实际在拆迁决定、经济实力、谈判能力上，被拆迁人都处于绝对弱势的地位。如果不对他们进行特殊的保护，就很可能出现极为不公平的现象。由于在拆迁过程中，被拆迁人丧失了赖以生存的房屋所有权，假使事后又没得到合理的补偿，那么他们将面临流离失所的危险，进而造成严重的社会问题。

　　对于拆迁补偿安置协议，一般定义为征收人以征收为目的，为取得被征收人所购买或建设房屋的所有权，与被征收人签订的以补偿方式、补偿金额和支付期限等事项为内容的补偿协议。《国有上地上屋征收与补偿条例》第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”其中，产权调换是指“征收人用自己建造或购买的房屋与被征收房屋进行产权调换，并按被征收房屋的评估价和调换房屋的市场价结算调换差价的行为”。另外，关于拆迁设有抵押的房屋，2001年《城市房屋拆迁管理条例》第三十条规定：“拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行。”有学者认为，该条规定是对于房屋拆迁时抵押权如何处理问题的原则性规定，而《城市房屋拆迁管理条例》废止后，在2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，对此未作规定。尽管2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”但一般认为，该条文是关于征收房屋情况调查登记和调查结果公布的规定，目的在于对征收房屋进行合理评估，进而确定补偿金额，也就是说，很难通过该条款认定征收部门负有核查被征收房屋是否存在抵押权的义务。根据协议具体内容，拆迁补偿安置协议可分为货币补偿型协议和产权调换型协议。两者本质是相同的，均是交易合同，前者是以金钱交换被征收房屋的所有权，后者则是以易地或新建房屋所有权交换被征收房屋的所有权。这两种协议最大的区别在于：签订货币补偿型协议，征收人需要具备更强的资金支付能力，否则征收重建链条将无法正常运转，而被征收人一般可以在自有房屋被征收之前得到补偿，交易风险较低；而签订产权调换型协议，被征收人则要面临更大的经济风险，既有房屋已被拆除，征收人能否新建并完成交付调换房屋，以及在此期间搬迁、临时居住等所面临的现实困难都将加诸于被征收人，而征收人得以用最低的成本启动建设工程。因此，只有在拆迁人与被拆迁人签订产权调换型协议时，被拆迁人才可能遇到征收补偿安置房屋未建成或被卖于或抵押给第三人的情形，也会涉及征收补偿安置是否优先的问题。

　　二、补偿安置权益保护的适用要件

　　实务中，有的房地产开发企业为了解决资金需求或经营需要，往往将其负担的补偿安置义务弃之不顾，将已签订拆迁补偿安置协议的房屋对外进行销售或抵押，从而导致被拆迁人与第三人的权利产生冲突。基于此，为了保障被拆迁人的合法权益，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》特别赋予被拆迁人优先取得安置房屋的权益，但是，该权益保护必须具备一定条件，主要包括以下几点：首先，拆迁人与被拆迁人以产权调换方式达成拆迁补偿安置协议。拆迁补偿方式主要包括货币补偿与产权调换，被拆迁人对此拥有有限的选择权。如果被拆迁人选择货币补偿，即不存在与第三人权利冲突的问题。因此被拆迁人享有优先权益保护的首要条件是被拆迁人选择以产权调换的方式获得补偿。拆迁人即房地产开发商需要将其在建或现有的房屋用于安置被拆迁人。

　　其次，双方明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置。可见，补偿安置权益保护的另一重要前提条件是标的物安置房屋的特定性。拆迁人与被拆迁人的产权调换协议在性质上属于互易合同，用以补偿被拆迁人的房屋既可以是种类物，也可以是特定物。如果是种类物，那么拆迁人可以用性质相同的任何房屋来补偿被拆迁人，不存在所谓的优先取回权益保护问题。只有当安置房屋特定化了，被拆迁人才能在此基础上主张优先取得。因此，当事人在拆迁补偿安置协议中只对补偿方式、安置用房面积、过渡期限等内容进行约定，而没有对协议的标的物即补偿安置用房的位置、用途进行明确具体约定的，只能按普通债权给予保护。如果当事人不仅对补偿方式、房屋面积等一般内容进行了约定，还对安置用房的位置、用途予以明确，那么该标的物安置用房就具有了特定性，被拆迁人就能够主张优先取得相关权益。

　　最后，拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖或抵押给第三人。由于大部分安置房并不是现房，而是需要等待拆迁人在原地或异地再行建造，中间存在一段较长的过渡期限，使得拆迁人依然掌握着对待建房屋的处分权，有机会将已经明确约定为补偿安置的房屋出卖或抵押给第三人，从而造成被拆迁人与第三人之间产生权利冲突，才有对被拆迁人优先取得权益予以保护的必要。另外，值得注意的是，补偿安置房屋优先取得权益是法律赋予被拆迁人的特殊权利，不能由当事人通过合意自行创设，应当满足安置房屋优先取得权益产生的法定要件方可行使。在置换安置法律关系中，只要拆迁人与被拆迁人通过所有权调接的方式达成标的物特定化的置换安置的协议，被拆迁人即获得了优先取得置换安置房屋的权利，此时即使拆迁人事后另行将该置换安置房屋再行处分，无论是将其再行出卖给第三人办理产权过户登记，还是在该房屋上设定其他权利，后续设定的权利均不能对抗被拆迁人对置换安置房屋享有的特别权利，被拆迁人有权主张优先取得置换安置房屋。

　　三、被拆迁人的补偿安置权益与抵押权的优先性比较

　　本案所涉问题本质上是被拆迁人的补偿安置权益与抵押权发生冲突时何者具有优先性的问题。关于抵押权，《物权法》第一百七十九条规定，为担保债务 的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权作为物权，具有物上代位性，物权标的发生毁损、灭失后产生的代替物仍然属于物权标的，物权效力及于该代替物。我国关于抵押权物上代位性的法律规定，集中体现于三个条文：《担保法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条以及《物权法》第一百七十四条。上述条文虽然在具体规定上存在一定差异，但均缺乏保障抵押权人物上代位权得以实现的程序规定，而是将抵押权人优先受偿权的实现完全建立在担保人诚信偿债的前提之上，抵押权人对于代位物缺乏控制权及知情权。这也是导致本案类似纠纷大量存在的重要原因。

　　关于被拆迁人补偿安置权益的性质，也一直是学界研究的重点和难点，目前，学界主要存在特殊债权说、担保物权说以及债权物权化说三种观点。其一，特殊债权说。对于所有权补偿安置协议，是拆迁人与被拆迁人作为协议的相对方，根据债权的相对性原则，一方只能向对方请求为特定给付，构成的是负担行为，内容上仅具有债之效力。依据债之相对性的原理，被拆迁人对于置换安置房屋的权益效力仅在拆迁人与被拆迁人之间得以承认并不得对抗第三人已经发生的物权变动。在此等债权效力之下被拆迁人对于置换安置房屋的权益被设计为一项仅具有优先顺位的债权，此种优先顺位，体现在各债权之间履行顺序的先后上即当拆迁人对安置房屋存在一房二卖等处分行为时，应当由拆迁人优先履行其与被拆迁人之间形成的互易债务，其后再履行其与第三人之间形成的普通债务。其二，担保物权说。《法国民法典》将优先权与抵押权并列，归属于担保物权，日本承袭了法国法的民事基本制度，在关于优先权的规定上与《法国民法典》一脉相承，认为优先权归属于物权。据此，一些观点认为，被拆迁人对于置换安置房屋的权益虽然本质上归属于物权范畴，但是被拆迁人对置换安置房屋行使的是担保物权而不是物上请求权，认为该权益不仅具备担保物权的一般特征，同时在法定性及追及性上又具有其独有的属性。权利效力的设置，必然与立法者的价值判断有直接关系，最高人民法院之所以通过司法解释的形式对置换安置房屋权益予以特别保护，是因为在拆迁补偿安置法律纠纷中频频出现被拆迁人的应有利益被侵害的情况。在拆迁补偿安置法律关系中通常是拆除房屋在先，补偿安置在后，房屋被拆除后，被拆迁人已经处于一种失去居所的状态，若拆迁人再将该置换安置房行一房二卖之处分行为，致使该置换安置房为第三人所取得此时被拆迁人难免会陷入流离失所的境地。因此赞同担保物权说的学者认为将补偿安置权解释为具有担保物权性质的权利，能够维护被拆迁人的合法权益，更好保护被拆迁人的权利免受侵害。其三，债权物权化说。我国台湾地区学者在讨论船舶优先权的性质时，认为优先权本质上应该属于债权，只是通过法律的规定赋予其具有了物权之优先效力。置换安置房屋优先取得权益的产生基于特定化的所有权置换安置协议，只有当被拆迁人签订的所有权置换安置协议对置换安置房屋的具体位置、用途作了明确且唯一的特别约定的情况下，该置换安置房屋才具有特定物的物权特征。从侧重保护被拆迁人利益的原则出发，将此种情况下被拆迁人对该特定房屋的特殊债权视为一种具有物权性质的债权，使其具有物权的对世效力。此时该物权化的债权具有排他性，从而产生对抗第三人的物权效力，第三人在置换安置房屋上所为之物权变动无法对抗被拆迁人对该房屋所享有的物上请求权。

　　在我国民事实体法关于特殊权利予以优先保护的规定中，补偿安置优先取得权益在效力上具有很强的优先性。无论对此种权益的性质有何争论，即便将其理解为特殊债权，虽然物权优于债权是处理权利冲突时的基本原则，但被拆迁人基于以房换房的产权调换房屋享有的这种特殊债权，是以牺牲原房屋居住权作为代价的，应对该种特殊债权赋予其物权的优先效力。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权优于抵押权，却不能对抗交付了购买商品房的全部或者大部分款项的消费者买受人”的规定，被拆迁人享有的特殊权利，应比一般房屋买卖消费者更值得保护，应当同样优先于承包人对建设工程价款的优先受偿权，优先于抵押权这一担保物权，甚至优先于置换安置房屋上的买受人对房屋的所有权。补偿安置房屋权益之所以能有如此强的优先效力，是考虑到在置换安置法律关系中，被拆迁人对置换安置房屋所享有的权利，是被拆迁人对已拆除房屋所有权的一种延伸，无论是原拆除房屋还是置换安置后的房屋，都是被拆迁人的安身立命之本，与其生存权、居住权息息相关。为了使得被拆迁人不至于因为被迫拆迁行为而遭受不必要的损失，因而通过法律赋予被拆迁人特别保护。该权利的产生具有被动选择的特征，这与建设工程价款优先受偿权以及抵押权 等权利是基于 当事人主动为一定民事行为而产生有本质的区别，因而法律保护的程度也有所不同。因此，被拆迁人对补偿安置房屋享有的权利更倾向是物上请求权，其所享有的置换安置房屋权益完全可以对抗置换安置房屋的在后买受人，也可以对抗其他权利人。

　　据此，对于补偿安置房屋权益与抵押权之竞合与顺位问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条虽然解决的是当补偿安置房屋存在一房二卖情形时的权利顺位问题，但是没有明确规定补偿安置房屋优先取得权与第三人的抵押权之间的竞合及顺位。无论是拆迁人将承诺安置给被拆迁人的置换安置房屋另行出卖与第三人，还是在该置换安置房屋上设定抵押担保，就其行为性质而言，拆迁人的出卖行为以及设定抵押担保的行为均是对该房屋进行的处分，两者在法律性质上相同。此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条并未限定第三人签订商品房买卖合同时主观上是否为善意。因为善意取得制度是在取得权利本身时的判断因素，而非取得特定权利后与其他权利竞存时的顺位问题，因此，第三人是否为善意并非判断补偿安置房屋优先取得权与抵押权顺位问题的考量因素。

　　综上所述，本案所涉情形系补偿安置权益与抵押权的优先性比较问题，在认定补偿安置权益具备优先性的同时，还需查清案件基本事实。根据本案查明的事实，位于第9层的抵押房产已经在房地产管理部门进行登记，债权人享有优先受偿权。位于第7层房号为 1至4 号的抵押房屋，根据拆迁补偿安置协议及补充协议、接房通知书等证据，确有交付给被拆迁人使用的事实。并且，从拆迁补偿安置协议及补充协议等证据可以看出，拆迁人拆除被拆迁人相应设施后进行实物安置，且明确约定以具体位置及用途的房屋予以补偿安置，应当认定被拆迁人通过产权调换的方式进行拆迁安置，且拆迁补偿安置协议在债权人与债务人签订借款合同之前签订并通知接房，且该房屋已经由被拆迁人使用，可以据此认定，被拆迁人已经选择并接受了实物安置，被拆迁人可以优先取得安置房屋，在后登记设立的抵押权不能优先于被拆迁人的优先取得权而得到受偿。但是，由于存在抵押权所设立的房屋面积大于拆迁安置房屋面积以及拆迁安置房屋位置等具体基本信息约定不明的情况，不能粗略地认定债权人对抵押物享有的优先受偿权一概不能成立，还须进一步查明拆迁安置房屋的具体位置及明确用途等基本事实。因此，法官会议研究后认为，应依据再审申请对案件进行提审，查明上述基本事实，在避免纷争的同时，更好地保护抵押权人以及被拆迁人的合法权益。

　　来源：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》，我爱行政法、行政涉法研究