一、案情简介

　　2014年11月24日，某市某区A村十组105人村民向某市国土局申请确认B集团名下位于A村十组境内的土地使用权属于申请人等A村十组村民集体所有。某市国土局收件后未在国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十三条规定的期限内提出是否受理的意见，被申请人诉至法院，最终被某市C区人民法院于2016年10月26日判决确认违法。在诉讼过程中，某市国土局2016年8月19日向申请人发出了《土地权属争议案件受理通知书》（某国土资受【2016】01号），并于8月22日向第三人某市B集团有限公司发出了《答辩通知书》。2017年2月15日，向某市政府报送《关于审查不予受理权属争议建议书的请示》（某国土资发【2017】32号），在该请示中，某市国土局称，调查后，发现该土地已于2012年8月，经市政府批准，颁发了土地使用权证（某国用（2012）第609008号），该局认为，依据国土部《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函【2017】60号），申请人提出的争议不属于土地权属争议，不应按照土地权属争议处理。

　　二、争议焦点

　　(1)该案件是否属于土地权属争议案件？（2）该案件的处理，主要包括以下可能路径选择：一是作出《土地权属争议案件不予受理的决定书》；二是作出《土地权属争议案件行政决定书》；三是撤回《土地权属争议案件受理通知书》（某国土资受【2016】01号）。

　　三、处理建议和分析

　　（一）土地权属争议的概念

　　土地权属争议是平等主体之间的民事争议，因其特殊性，法律授权给政府处理，也就是说，土地权属争议属于政府的主管范围。《土地管理法》第十六条规定了土地权属争议的处理办法，即由当事人协商，协商不成的，由人民政府处理。《土地管理法释义》针对该条的释义，土地所有权和使用权争议一般是指与土地所有权和使用权相关的争议，比如土地权属争议、侵犯土地所有权和使用权的争议、相邻关系争议等。国土资源部《土地权属争议调查处理办法》也规定了土地权属争议的内涵，与《土地管理法》一致。国土资源部《土地权属争议调查处理办法》赋予了国土部门履行土地权属争议案件的调查处理权，但是案件处理结果的决定权依旧由政府承担。

　　不属于土地权属争议的情形：（1）国土部《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函【2017】60号）明确提出，土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生的争议。土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。

　　（2）《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定土地侵权案件、行政区域边界争议案件、土地违法案件、农村土地承包经营权争议案件和其他不作为土地权属争议的案件。

　　本案中，涉案土地已于2012年获得土地使用权证书，从上述不属于土地权属争议的情形看，本案应不属于土地权属争议案件。

　　（二）解决路径的选择分析

　　从本案中，可以看出：从行政法角度看，中国行政亟需行政程序法。我国现行的行政法体系，纷繁复杂，对于程序的规定，完全依赖部门法自身的调整，如本案，对于土地权属争议的解决应当《土地权属争议调查处理办法》进行解决，但是纵观该法，并没有像《行政诉讼法》、《民事诉讼法》对程序进行了明确规定。

　　关于本案解决的路径二，可以按照通常的逻辑思维顺序和《土地权属争议调查处理办法》的相关规定推理出，即既然你行政主体受理了，就应当明确作出《土地权属争议案件行政决定书》，即使该土地权属已经被登记给第三人。

　　关于本案解决的路径一，作出《土地权属争议案件不予受理的决定书》和本案解决的路径三，撤回《土地权属争议案件受理通知书》（某国土资受【2016】01号），两者之间具有相似性，但又有根本区别。根本区别表现在：一是作出主体不同，前者由政府作出；后者由国土局作出。二是诉讼后，被告不同，前者为政府；后者为国土局。从诉讼风险和行政行为的相关理论来看，笔者赞同选择路径三，即由国土部门作出撤回《土地权属争议案件受理通知书》。对于该撤回行为，《土地权属争议调查处理办法》没有明确规定，但是根据相关行政法理论，可以证成该行为的合法性，也有利于降低法律风险：

　　1.行政行为的消灭理论。行政行为的撤回是行政行为消灭的情形之一。从行政法理上说，任何行政机关有权作出某一行政行为，它有权撤回这一行为，不需要有法规的特别规定，这叫做“作出权隐含了撤回权”。

　　行政行为的撤回是指行政主体作出行政行为后，发现该行为不符合作出的法定条件，便依职权收回该行政行为，使社会关系回归到未作出该行政行为前的状态。需要注意的是，行政行为的撤回，行政主体须为同一主体。行政行为的撤回是因为行政主体作出该行政行为后，发现该行为的作出不符合作出的条件。行政行为的撤回属于依职权的自我纠错行为。

　　2.行政行为对抗性理论的例外。行政行为的对抗性，是指针对同一相对人就同一事项存在两个以上的行政行为并且相互不一致或者矛盾时，行政相对人依据前一个行政行为作出了他自己的行为，当行政主体追究该相对人违法责任时，相对人可以依据一个行政行为对抗另一个行政行为的法律制度。但是行政行为的对抗性并不对抗行政行为的纠错。当两个以上的行政行为同时存在并且不一致或者矛盾时，他们之中肯定有对有错，有合法有违法，有权机关有权力也有责任呢进行纠错，通过一定的行政行为保障行政行为的统一性。行政相对人基于行政行为的对抗性所形成的对抗权，不是绝对权，它不得对抗行政行为的纠错。

　　本案中，从土地权属争议的性质来看，该案不属于土地权属争议。另外，依据《土地权属争议调查处理办法》第十条和第十九条的规定，申请人应当举证证明其与争议的土地有直接利害关系，并就其提出的事实根据提出证据，申请人仅提供了申请人的身份证、某市工商局企业资料查询表、《某市B集团有限公司和某国泰混凝土有限公司签订的土地租赁合同》和《关于批准某市B集团有限公司受让市区A十组境内一宗国有土地使用权的通知》（某国土资出[2007]34号）以及涉案土地的地籍图。从申请人提供的证据来看，申请人并没有提供充足、有效证据证明其与争议的土地有直接利害关系。因此，实际上，行政机关实际受理了不应当受理的案件，符合行政行为撤回的条件，不符合《土地权属争议调查处理办法》第十条规定的受理条件。如果国土局未作出受理通知，应该及时拟不予受理的建议书报政府作出不予受理的决定书。因此，为了让行政行为，即本案中的受理行为恢复到未作出行政行为前的状态，行政主体有自我纠错的责任，本案中的国土局应有撤回《土地权属争议案件受理通知书》（某国土资受【2016】01号）的权力和义务。来源：法law公众号

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