引言

　　随着一级土地市场拿地成本的不断增加，通过并购获得土地成为大多数房地产巨头快速扩张的手段。收并购项目在实操过程中要比招拍挂项目复杂的多，每一个项目都有各自的特征，稍有疏忽遗漏都有可能引起法律纠纷，甚至导致项目亏损，得不偿失。通过对房地产企业的并购而间接获得开发用地是并购的真实意图，本文结合房地产企业并购的法律实务，对目标公司土地权属存在争议、被占用的风险及土地权属审查中的几个法律问题进行了探讨。

　　一、土地权属争议概述

　　根据《土地权属争议调查处理办法》第二条之规定，土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。

　　国土资源部办公厅发布的国土资厅函（2007）60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》关于“土地登记发证后已经明确土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议”

　　根据上述规定，并不意味着土地登记发证后的争议一律不属土地权属争议。根据《土地权属争议调查处理办法》第十四条所列举的排除土地权属争议的案件并不包括已经颁发土地证的案件。国土资源部办公厅发布的国土资厅函（2007）60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》关于“土地登记发证后已经明确土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议”的规定，是指已经发证的土地登记对土地权属、四至范围界定清楚明确，无需进行土地权属确权的情形。如果根据已经核发的土地证无法确定争议地权属，当事人申请确权的，仍应当属于土地权属确权争议。

　　二、土地权属存在争议的解决方式

　　根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。根据此条规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状，且行政处理是提起诉讼的前置程序。也就是说，土地权属争议在当事人协商解决不成后，必须先申请有关人民政府进行行政处理，若对该人民政府的处理结果仍不服，当事人方可向人民法院起诉，而不能不经人民政府的行政处理，就直接向人民法院起诉。

　　三、土地权属存在争议的风险及解决措施

　　根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条之规定，在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状，且土地权属争议的解决，必须经行政机关先行处理，不属于人民法院直接受理的案件范围。在房地产投资并购中，如目标公司持有的土地存在权属争议、被占用，须先经过行政处理前置程序、再历经法院诉讼程序，存在着土地权属争议解决周期过长、且不可把控的风险。在土地权属争议期间，任何一方不得改变土地利用现状，存在着阻碍项目土地开发进展的风险。

　　因此，在房地产企业的并购大潮中，首先应着力做好的是进行土地使用权状况的调查，需要调查的项目包括：土地使用权的真实状况，即土地使用权是出让国有土地使用权，还是划拨土地使用权，或者说是集体所有的土地，土地使用权所涉及的权属争议、土地使用权抵押或者查封等情况；土地使用权的取得过程及相关法律文件，如土地出让合同、土地租赁协议、土地征用的有关文件等；土地使用权相关的其他问题，如有无土地使用权证书，是出让还是划拔或租赁等其它形式，是否支付了土地出让金，有无权属争议，有无抵押、有无作价入股、有无被有关部门查封或采取保全措、土地用途是否符合现行规划要求等。本文将重点对目标公司通过不同方式取得的土地使用权的土地权属审查方式予以阐述。

　　四、土地权属存在争议的应对措施之土地权属审查

　　由于我国土地制度的特殊性与复杂性，导致房地产行业的并购显得风险重重。鉴于投资风险，并购方应该特别注重对目标公司通过不同方式取得的土地使用权的不同审查。

　　（一）目标公司土地使用权系通过出让方式取得

　　目标公司以出让方式取得国有土地使用权的，必须审查土地取得程序是否合法，土地用途与出让合同约定的是否一致，以及是否缴纳了全部土地出让金等。

　　1.审查土地使用权出让方主体资格的合法性

　　《城市房地产管理法》第十五条第二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”然而在实践中，存在大量以非法定出让主体为名义签订的土地使用权出让合同的出现。针对各地开发区管委会出让土地的普遍现象，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）第二条，“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”。

　　《解释》对开发区管理委员会出让国有土地使用权的合法性作了进一步阐述，重申了《城市房地产管理法》与《城镇房地产出让与转让管理办法》对法定出让主体的规定，明确了开发区管理会签订的土地使用权出让合同为无效合同。（为考虑现状和交易秩序的稳定，《解释》同时保留性地规定2005年8月1日之前签订，但起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的此类出让合同仍视为有效）。据此，在进行并购之前的调查时，必须对土地使用权出让方主体资格的合法性进行严格审查。如出让方系土地所在地市、县人民政府土地资源管理部门以外的部门，则因其主体资格缺陷，出让合同的有效性应遭到质疑。此种情形下，并购方应要求目标公司重新与有权部门签订有效的土地使用权出让合同，或者，如出让合同在2005年8月1日之前签订且未涉诉的，应补办有权部门的追认手续，以避免因无效出让合同导致的巨额损失。需要特别注意的是，开发区管委会作为出让方签订出让合同仅仅是无效土地使用权出让主体的一种情形。事实上，按照《城市房地产管理法》的立法精神，任何市、县人民政府土地管理部门以外的其他部门，无论是市、县人民政府土地管理部门以上，还是市、县人民政府土地管理部门以下的各级人民政府土地管理部门，都无权以出让方的身份签订土地使用权出让合同，否则一律应认定为无效合同。因此，并购方聘请律师审查的合法土地使用权出让主体应严格限定在市、县人民政府的土地管理部门。

　　相关案例：

　　【案例一】何伟忠、常昆工业园区管理委员会建设用地使用权出让合同纠纷案（最高人民法院（2017）最高法民终215号）

　　裁判主旨：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，市、县人民政府土地管理部门对合同未予追认的，认定合同无效。

　　【案例二】瑞驰有限公司与郑州中原新区管理委员会、郑州市中原区人民政府合同纠纷案（郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1888号）

　　裁判主旨：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2005〕5号第二条规定，“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。”于本案而言，虽然协议是双方当事人的真实意思表示，但中原新区管委会作为土地使用权出让方未提交市、县人民政府土地管理部门同意或追认其出让土地的证据，且双方约定出让的土地亦不在中原新区管委会管理辖区内，故双方签订的《协议书》应为无效合同。

　　2.审查土地使用权出让合同是否经过批准与登记

　　《城市房地产管理法》第十一条规定，“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准”。第六十一条规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。”《解释》第四条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”。这一司法解释意味着，未办理相关批准手续的土地使用权出让合同并非无效合同，因为只有有效合同才存在解除问题。但是，对于并购交易的并购方来说，合同效力风险的解除并不意味着其他风险的完全解除。《解释》第四条同时提示了未经办理批准手续的出让合同蕴涵的履约风险，未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地的，受让方有权请求解除合同。虽然这些土地使用权权利人从表面上看似乎符合法律形式要件，但其背后隐藏的法律风险与商业风险往往出人意料。如大量烂尾楼项目，或者土地出让金未付清，甚至分文未付，或者尚未取得土地使用权批准与登记证书，甚至四证不全就已开工，此类情况还不在少数，而且往往是协议出让土地盛行时权钱交易的产物。故并购交易的目标公司由于上述历史原因，其中一些可能因协议出让遗留问题令其持有的土地使用权在法律上存有瑕疵。并购方如欲顺利完成并购交易，需视情况补办手续或补交费用。也有些法律缺陷属于无法修复或者修复成本畸高，与投资回报不成正比，并购方应审慎调查，合理评估交易风险与投资收益。

　　3.审查土地使用权出让合同用途是否符合投资用途

　　《城市房地产管理法》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。国有土地使用用途，一经批准原则上不得变更”。确实有特殊情况需变更的，应依照《城市房地产管理法》第十八条的规定取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金。如果土地使用权人擅自变更用途，按照《城市房地产管理法》第二十六条及《解释》第六条的规定，出让人可解除出让合同。故并购并购方应审查土地使用权出让合同约定的土地使用用途是否变更，以及是否符合并购方投资用途，如不符合，办理合法用途变更手续有无可能。

　　（二）目标公司土地使用权系通过转让方式取得

　　所谓转让，是指通过购买方式在土地二级市场取得土地使用权，属土地使用权再转移行为。由于二级市场上的转让源于转让方紧缺资金等原因，较一级市场成本更低，因此许多房地产开发企业的土地使用权正是通过这种方式取得。通过转让取得的土地使用权存在的一大缺陷在于，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。据此，如目标公司的土地是通过转让取得，并购方应委托律师及时向目标公司、相关土地管理部门调查核实剩余土地年限，以评估并购价格的合理性，作出正确的可行性研究报告。另外，对转让取得的土地，还应考查企业所使用的土地及使用土地的方式是否符合区域土地利用总体规划，如果不符合有关土地利用总体规划，则应依法取得有关政府主管部门的批准文件。

　　（三）目标公司土地使用权系通过划拨方式取得

　　《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权人通过补缴土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金的方式，可以转让、出租、抵押。对毋需缴纳土地出让金的情形，国土资源部于2001年10月18日出台了《划拨用地目录》，规定符合划拨用地范围的用地可以划拨方式取得。划拨用地主要适用于图书馆、博物馆等非营利性投资产业，对于营利性产业仅限于政府重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，不适用房地产开发项目。由此，并购方并购的目标公司持有的土地如为划拨用地，必须首先办理出让手续并支付土地出让金。

　　（四）目标公司使用集体所有土地的

　　除可以使用国有土地外，按照《土地管理法》的规定，农村集体经济组织可与其他单位、个人以土地使用权入股、联营方式共同举办企业。

　　实践中，由于中国农民法律意识淡薄、乡镇基层政府急于渔利，存在大量集体土地被非法用于投资、入股，开发房地产企业的现象。因此，并购方并购的目标公司如拥有集体土地使用权，应首先办理集体土地征用手续，将集体土地变为国有土地，并缴纳规定的土地出让金后，才可用于房地产开发。

　　结语

　　获得开发用地作为房地产企业投资并购的真实意图，如目标公司持有的土地权属存在争议、被占用，将直接影响后期项目土地的开发进程。因此在房地产企业的并购大潮中，首先应着力做好就是进行土地使用权状况的调查，对目标公司通过不同方式取得的土地使用权的土地权属情况进行审慎审查。

　　来源：房地产法律实务前瞻 陈鹏辉