导语

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称土地使用权转让合同司法解释）第九条规定，未取得权属证书的土地使用权转让合同，起诉前取得权属证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。那么是否意味着在起诉前仍未取得权属证书或政府批准的土地使用权转让合同就应当认定无效？取得权属证书是否土地使用权转让合同的生效要件？就上述问题，最高法院第一巡回法庭在空后广州办与秦龙公司土地使用权转让合同纠纷案件中予以了全面详细的诠释。

　　案情简介

　　2007年1月17日，空后广州办与秦龙公司签订《军用土地使用权转让合同》约定：空后广州办将其总面积为122111.9平方米土地A、B、C、D四地块转让给秦龙公司并提供四宗土地的房地产权证、用地红线图、建设用地规划许可证等土地原始资料，办理书面交接手续，并积极协助秦龙公司办理产权过户手续。同日双方签订的补充合同约定，空后广州办负责办理军队内部土地转让的报批手续，秦龙公司负责办理四宗土地的产权变更登记手续，空后广州办积极协助、配合。2007年3月30日，嘉德利公司与秦龙公司签订协议约定：秦龙公司同意将《军用土地使用权转让合同》中的宗地B、宗地C转给嘉德利公司，并出函通知空后广州办直接过户到嘉德利公司名下；本协议项下的土地使用权性质为出让；如空后广州办不能将该两宗地过户到嘉德利公司名下，秦龙公司应继续办理过户手续直至过户手续完成，且赔偿嘉德利公司；如因秦龙公司主观故意而不将该两宗地过户到嘉德利公司名下，则秦龙公司向嘉德利公司支付违约金人民币1000万元。2007年1月22日，中国人民解放军空军后勤部明确同意空后广州办将《军用土地使用权转让合同》约定的土地有偿转让给秦龙公司。2008年3月21日，珠海市国土资源局与空后广州办签订协议约定案涉两块土地性质由划拨改为出让，有关税费按规定交纳；同年4月1日，珠海市国土资源局出具《国有土地使用权转让核准通知书》，准予案涉土地使用权转让。2009年3月3日，空后广州办向珠海市金湾区房地产交易中心发函：“我处于2009年2月3日交件到贵中心的三灶金海岸两宗土地转让至北京秦龙万通股份有限公司的有关材料，现因受让方原因，申请暂缓办理土地转让手续。”2009年3月25日，秦龙公司函告知嘉德利公司双方间《土地使用权转让协议》已于2007年11月5日终止，因为协议签订时，该司未取得该块土地使用权证书。由于客观原因，该司至今还未取得该块土地使用权证书，依据国家相关法律的规定，双方签订的《土地使用权转让协议》应为无效合同。涉案两宗地块于2008年10月办理房地产用途变更登记，现土地性质为国有出让商住用地。本案审理中空后广州办曾向法院函复称：A地块已过户给秦龙公司，B、C、D地块尚未过户，B、C地块在空后广州办名下，性质为商住用地，未能办理过户原因是秦龙公司不予配合；空后广州办已经全额收取了合同标的款；空后广州办依合同约定办理B、C地块使用权属过户手续无任何法律上障碍。

　　裁判要旨

　　最高人民法院在本案驳回裁定中认为：城市房地产管理法未明确未取得土地使用权证书的转让合同无效，该法关于出让土地使用权的转让应当同时具备取得土地使用权证书、达到法定的投资开发条件的规定，属于强制性规定，但不是效力性强制性规定。对于起诉前未取得土地使用权证书的土地使用权转让合同的效力，应当根据具体案件情况，结合物权法、合同法的相关规定予以认定。

　　1、土地使用权属于物权的一种，依据土地管理法第二条、物权法第一百四十三条、城市房地产管理法等法律、行政法规之规定，土地使用权的转让在性质上属物权变动的范畴，物权法确立的不动产物权变动的原因与结果相区分原则的，适用于国有土地使用权转让合同效力的认定。物权法第十五条规定了物权变动的区分原则，即将不动产物权变动的原因与结果予以区分。我国现行法律采取了债权形式主义模式下的物权变动原则。即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。这就是说，一方面，基于法律行为移转物权，事先需要达成合意，此种合意是一种债权合同；另一方面，必须通过一定的公示方法来完成物权的设立或者移转。因此以发生物权变动为目的的债权合同，属于债权法律关系的范畴，其成立及生效当然应当依据合同法的规定，标的物是否成就、能否交付及债权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，不能以合同不能履行或者物权没有发生变动反推合同无效。

　　2、土地使用权转让通常通过签订土地使用权转让合同进行，依照合同法第79条的规定，土地使用权转让合同的受让人在订立土地使用权出让合同或者土地使用权转让合同后，享有将合同权利全部或者部分转让给第三人的权利，故土地使用权转让合同属于有偿转让权利的合同。合同法有关合同权利转让的规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条所确立的特殊买卖的效力规则适用于土地使用权转让合同效力的判断。转让方未取得土地使用权证书转让土地使用权可以认定为对将来财产进行买卖或者处分的一种情形，不宜仅以转让方未取得土地使用权证书为由，认定合同无效。

　　3、城市房地产管理法第38条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第39条规定，出让土地使用权的转让应当同时具备两个条件，一是取得土地使用权证书，二是达到法定的投资开发条件。上述规定不属于效力性强制性规定。该法第39条关于土地未达到法定投资开发条件不得转让的规定，应在我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式下对转让合同的效力予以认定。在债权合同加交付或登记的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，只是完成物权变动必须履行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。城市房地产管理法作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第39条规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，城市房地产管理法第39条规定的第二个条件，即转让的土地没有达到法定的投资开发条件不得转让，应仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。土地使用权转让合同所转让的标的物即土地没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行的问题，可通过瑕疵担保制度和违约责任制度对受让方进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否转移直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能依约履行转让义务，就否认合同的效力。

　　城市房地产管理法第39条有关转让土地使用权第一个条件的规定，其立法目的与第二个条件应当没有本质差别，至少这一条件对土地使用权转让合同效力的影响应当与第二个条件对土地使用权转让合同效力的影响相同。前面有关房地产未达到法定投资开发条件的转让应为有效的理由同样适用于未取得土地使用权证书对外转让土地使用权的情形。然而“土地使用权转让合同解释”却以专条就未取得土地使用权证书所订立的土地使用权转让合同效力问题作了规定。实际上，未取得证书的土地使用权的转让合同被认定无效，不仅不利于解决当事人之间的争议，维持交易安全，而且还可能助长不诚信行为。

　　综上，《土地使用权转让合同司法解释》第九条应当理解为：该条解释只就转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立转让土地使用权合同在起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的情况下，合同效力应当认定有效作了规定，不宜根据对该条规定的反面解释认定在起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让的土地使用权转让合同无效。至于起诉前未取得权属证明的土地使用权转让合同的效力，要根据具体案件情况，结合物权法、合同法的相关规定予以认定。来源：最高人民法院