完善国有土地二级市场交易机制，创新运行模式

　　2017年初《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（以下简称《方案》）印发，决定在北京市房山区等28个地区开展国有土地二级市场试点，提出了完善交易机制，创新运行模式等要求。国有土地使用权转让作为土地二级市场最主要的交易形式，又是不动产确权登记的重要类型，其转让审查的规范意义重大。

　　审查中存在的问题

　　不动产登记审查标准认识不一。

　　不动产登记审查历来存在着形式性审查和实质性审查之争。从不动产统一登记前所依据《城市房地产管理法》和《土地管理法》等相关法律所制定的规章来看，不动产登记机构主张申请人对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责。国有土地使用权转让中涉及的五种税种，税率达13.65%，“营改增”后税率基本相同，现实中为避税出现大量的“阴阳合同”。而实践中很少核实其实际转让价格，仅把土地评估公司评价结论作为唯一的标准来计算契税数额，存在着国家税收收入流失的可能。

　　最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条中关于登记机构应尽合理审慎职责的规定，主要从不动产登记行政争议个案的角度对不动产登记机构提出了要求，其实上也是人民法院对登记审查标准传统观点的一个修正。《物权法》尤其是《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）先后实施，为不动产登记的审查标准提供了法律依据。

　　国有土地使用权转让性质认定不清。

　　在国有土地使用权转让交易和登记的审查中，相关审核人员往往缺乏必要民商事法律知识（尤其是《物权法》《合同法》等相关法律知识），对民事法律关系设立、变更、转让、消灭及民事主体的认定等理解适用不准，主要体现在：在营利法人或非法人组织分立、合并、清算引起国有土地使用权转让行为的法律关系认定不清；在对民事主体资格认定上，尤其对营利法人民事主体是否变更的审查中，不审查营利法人的性质、类型和组织机构；较少审查物权变动的基础关系或原因关系，对转让合同与租赁合同两种不同性质的民事法律关系的构成要件理解模糊，导致错误登记。

　　　国有土地使用权转让条件把关不严。

　　一是不符合法律规定进行转让的情形。《城市房地产管理法》规定受让人按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金及取得土地使用权证书，并按照出让合同约定完成开发投资总额百分之二十五以上条件的可以转让。该条款规定开发投资总额百分之二十五以上在建项目应是合法建设为前提。在统一登记前由于在建工程转让是先办理国有建设用地使用权变更登记后，受让人才到建设规划办理建设主体变更手续，原土地管理部门只对是否完成开发投资总额百分之二十五以上客观事实进行审查。统一登记后在建项目审查权一并归自然资源管理部门，但目前许多地方仍未对在建项目合法性进行审查。

　　二是权利受限制进行转让的情形。主要存在着有批准权的人民政府将要依法收回国有建设用地使用权或已设定抵押登记未取得抵押权人书面同意进行转让问题；存在着不审查政府是否对特定地域或特殊行业在转让时有优先购买权进行转让的问题等。

　　三是受让人未履行出让合同义务进行转让的情形。对出让合同中受让人必须引进国内外知名公司或总部迁入宗地所在地地区等有特别约定，受让人是否按合同约定的开竣工期间进行动工建设及是否有土地闲置问题，受让人在土地开发利用过程中是否存在着违法用地等，一些地方存在对上述问题未经审查就办理国有土地使用权转让手续的情况。

　　如何规范土地使用权转让审查

　　　明确不动产登记审查标准。

　　《物权法》第12条实际上确立了必要时进行实质性审查的标准，即规定登记机构应当履行下列职责：“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；就有关登记事项询问申请人；如实、及时登记有关事项；法律、行政法规规定的其他职责；申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，不动产登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”虽然基本法确立了这一审查标准，但不动产统一登记前各行政机关仍按各自法规规章执行各自的审查标准。

　　不动产统一登记后，《条例》第17条、第18条、第19条及其实施细则第15条、第16条对不动产登记审查进行了更明确的规定。从审查的材料来看，可以对权属证明材料和标明不动产界址、面积材料以及其他必要材料真实性进行查验；从询问登记申请人来看，通过对登记内容询问来确保其真实性；从实地查看来看，对房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记及在建建筑物抵押权登记等进行实地查看，并对权属争议等赋予调查权。随着《土地登记办法》《房屋登记办法》等被废止或逐渐被替代，不动产登记审查标准有必要从形式性审查过渡到实质性审查。

　　确定国有土地使用权的转让审查重点。

　　能够引起物权变动的原因关系和基础关系是不动产交易和登记审查国有土地使用权转让的重点。

　　首先对受让人履行出让合同义务进行审查。审查转让是否符合《城市房地产管理法》第39条关于按合同约定取得土地使用权证书并达到一定投资开发条件的规定；审查出让合同是否对转让有特别约定；审查受让人是否按合同约定履行合同义务等。

　　其次审查转让合同双方主要和限制性的条款。审查转让合同是否符合形式要件，是否签订书面合同及书面合同条款是否完备，尤其对合同的主要条款进行审查。审查转让合同转让方式及取得出让国有土地使用权的使用年限；审查转让合同是否存在着“阴阳合同”，存在申报价格低于基准地价或标定地价一定比例等。

　　制定完善出让、转让合同示范文本。

　　应根据土地市场的情况适时对国有土地使用权出让合同示范文本进行修改，结合创新型用地、城镇低效用地再开发等内容，对出让合同相关条款进行适当调整。同时针对《方案》提出的对申报价格低于基准地价或标定地价一定比例，政府可行使优先购买权等在二级市场可能会出现的问题，在出让合同中应尽量予以明确。

　　示范文本除须符合《合同法》第12条规定的一般条款外，应明确建设用地使用权转让形式，明晰不同权能建设用地使用权转让的必要条件，明确土地分割转让条款，明确转让合同履约监管职责等条款，通过合同示范文本来夯实土地二级市场交易规则，进一步推动市场在土地资源优先配置中所起的决定性作用。

　　提高从业人员履职能力。

　　土地二级市场的登记行为具有民事性和行政性兼容的特点，交易行为则属于私法领域的范畴，需要自然资源部门的从业人员必须具有从事不动产交易登记服务应有的专业知识。《条例》第12条规定：“不动产登记工作人员应当具备与不动产登记工作相适应的专业知识和业务能力。”因此相关机构除应从人事体制方面解决选人用人渠道外，还应当完善从业人员培训机制，建立专门的培训机构，编制专门培训教材，每年对从业人员进行有计划、有步骤的轮训，提高从业人员的整体素质，以适应不动产统一登记工作的需要。来源：房政在线公号

　　【来源】《中国不动产》2018年第7期

　　【作者】杭州市国土资源局萧山分局

　　刘旭华

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