来源：刑事法典

　　案情简介

　　犯罪嫌疑人刘某某是广州市花都区某村村民，2012年9月，其与同村人员杜某某签订了《房屋租赁合同》，合同约定杜某某以人民币175万元的价格将其一块宅基地的房屋出租给刘某某，租期为70年。刘某某享有加建、改造、出租、转让等权利。两人以“以租代售”的方式将该地块的使用权转让给了刘某某。数月后，刘某某找到了四川籍的吴某某，如法炮制，将该地块以人民币235万元的价格转让给了吴某某，从中获利人民币60万元。吴某某取得该地块后，将地上原先的一层楼房拆除，重新建了六层半的楼房，并以小产权的名义对外租售。后被花都区国土资源和规划局查处，并将本案移送花都区公安分局，2018年3月6日犯罪嫌疑人刘某某、杜某某被抓获。

　　检察机关经审查认为，宅基地的所有权是集体所有，宅基地的使用权是一种带有身份性质的财产权，与农村集体经济组织成员的资格联系在一起，只能在同一个村集体成员内部流转。本案中，杜某某将土地转让给刘某某的行为虽然违反了一户一宅、面积超标等法律明确规定，但杜某某与刘某某为同村村民，所以其行为不构成犯罪。刘某某以牟利为目的，违反土地管理法规，将本村土地倒卖给外地户籍的吴某某，其行为已触犯《中华人民共和国》刑法第二百二十八条之规定，涉嫌构成非法倒卖土地使用权罪，对刘某某作出批准逮捕的决定。

　　检察机关进一步分析：随着经济的发展，土地价值不断飙升，城市化进程加速也使得农村宅基地闲置率提高，宅基地转让的事情时有发生。在此提醒：宅基地的转让，不是想转就能转的。根据《宪法》第十条，宅基地属于集体所有，其所有权属于集体。宅基地使用权是指农民为建自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利，其权利主体是农村集体经济组织的成员，也就是说只有本集体经济组织成员才享有本集体土地的使用权，转让给非同一集体经济组织成员则侵害了本集体公共利益和他人合法权益。《土地管理法》第六十三条，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。然而，在现实中转让宅基地使用权的形式主要表现为农民对其宅基地上建造的房屋进行转让，根据《物权法》地随房走的原则，农民将宅基地上建造的自有房屋进行转让，必然导致宅基地使用权的一并处分。该处分行为根据受让人不同，如果是本集体经济组织的成员，符合转让规定的，其行为可认定为有效；如果是非本集体经济组织的成员，则违反了土地管理等法规。根据《刑法》第二百二十八条“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　以上来源：花都检察

　　相关法条：

　　《土地管理法》第八条：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

　　《刑法》第二百二十八条　以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

　　最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕14号）第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：

　　（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

　　（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

　　（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

　　（四）非法获利五十万元以上的；

　　（五）非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

　　其实类似问题，最高院曾经有过答复意见：不宜定罪！

　　最高人民法院

　　印发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知

　　法[2011]37号

　　各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

　　一段时期以来，在全国一些地方，有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍。2010年5月6日，贵州省高级人民法院就如何依法处理此类案件请示我院。我院认真研究了贵州省高级人民法院反映的情况，征求并综合了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门意见，于2010年11月1日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法[2010]395号，以下简称《答复》)。

　　鉴于贵州省高级人民法院请示的问题法律、政策性强，且具有一定代表性，现将《答复》印发给你们，望根据《答复》精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。执行中若遇到新的重要问题，请及时层报最高人民法院。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　二0一一年二月十六日

　　最高人民法院

　　关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复

　　法[2010]395号

　　贵州省高级人民法院：

　　你院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示》([2010]黔高法研请字第2号)收悉。经研究，并征求相关部门意见，答复如下：

　　一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。

　　二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。

　　三、办理案件中，发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯罪的，要依法移交相关部门处理；发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的，要结合案件处理，提出司法建议，促进完善社会管理。

　　此复。

　　中华人民共和国最高人民法院

　　二0一0年十一月一日

　　解读:

　　2010年5月，贵州省高级人民法院就有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何适用法律的问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院于2010年11月2日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[ 2010]395号，以下简称《答复》）。现将《答复》所涉问题的由来、相关考虑及经过解读如下：

　　一、 问题由来

　　贵州省高级人民法院反映，近年来，该省部分地区个人违法建房出售行为较为普遍，城镇居民以拆少还多、高额补偿等作为报酬，在城乡结合部、城市开发区和“城中村”，与有地农民通过“合作建房”、“合伙联营”的方式，在农民所有的宅基地或者部分农用地上，未经批准或者超出批准范围、面积违法修建住宅楼，除部分用于偿还农民外，多数被出售或者出租。此类非法房屋的购买者多为进城务工人员、低收入职工等低收人群体。

　　据调查，有的县城区此类非法房屋建筑总量达1485套15余万平方米，有的达到2000多套，有的整条街都是非法建造的房屋。非法建房出售行为具有的社会危害性主要表现为：

　　一足严重违反国家土地管理、城市规划等法律法规，无序占用大量农村集体土地，影响城镇化发展和农村土地管理制度改革。

　　二是违法建造的房屋一般都存在质量安全隐患，建筑队伍无资质或者证照不全、偷工减料等现象较为普遍，买房人生命财产安全无保障。

　　三是致国家税费大量流失，由于此类行为均为非法，不依法登记和办理各种手续，相关部门无法要求其缴纳各种税费。

　　四是由于违法建筑被拆除或者违法建造行为被勒令停止后，大量买房人极有可能既得不到所购房屋，又无法收回购房款，遭受重大损失，引发群体性事件，形成社会不稳定因素。

　　鉴于此类行为较为严重的社会危害性，且涉及面广，法律、政策性强，对能否适用刑法追究有关人员的刑事责任存在不同认识，故就该问题请示最高人民法院。

　　二、 主要争议问题

　　由于个人违法建房出售行为在一些地区较为普遍，违反土地管理法律法规和城镇总体规划，’严重影响当地房地产市场秩序和税费收入，同时给社会稳定造成隐患。一种意见认为对此类行为应以犯罪处理，以致有些案件已进入刑事诉讼程序。另一种意见认为，我国刑法没有对个人违法建房出售行为定罪处罚的规定，也没有司法解释对此类行为是否构成非法经营罪予以明确，在没有穷尽经济、行政管理手段，涉案群众无法妥善安置的情况下，以犯罪处理此类行为，不但违反了罪刑法定原则，也会出现打击面过宽的问题，影响社会和谐，造成的法律和社会问题可能更为严重，极有可能引发大量申诉和群体性上访。综合各种因素，对此类行为不能以犯罪赴理。综上，对此类行为的争议主要是，能否以犯罪追究行为人的刑事责任？如果追究行为人的刑事责任，应以何罪名追究？

　　三、 答复意见及其理由

　　经慎重研究并结合相关部门意见，我们认为：(1)综合考虑此类行为的性质及可能涉及的问题，处理应更加慎重，暂不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任；(2)要有效协调有关方面，积极争取党委的统一领导和大力支持，确保案件处理的良好效果；(3)充分发挥人民法院职能，积极参与社会管理，结合案件处理情况，促进有关部门依法、正确、积极履行职责。主要考虑如下：

　　1．根据对此类行为性质、特点等的分析，我们认为，此类行为不符合非法经营罪、逃税罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪等的犯罪构成。

　　(1)不构成非法经营罪。有意见认为，此类行为属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。此类行为违反了国家相关规定，并具有严重的社会危害性，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。我们认为，非法经营罪不是“口袋罪”，犯罪对象应仅限于专营、专卖物品或者限制买卖的物品；司法解释对属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”都予以了具体化，如《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》将扰乱电信市场管理秩序情节严重的行为认定为非法经营罪，等等。在无司法解释明确规定的情况下，不能简单地将一种行为认定为非法经营犯罪。社会上普遍存在的“黑中介”、“黑出租车”等违法经营行为，与此类行为具有相似之处，但是由于没有司法解释的明确规定，不能作为非法经营罪处罚。

　　(2)不构成逃税罪。有意见认为，此类行为逃避缴纳了大量税款，造成国家税收的流失，应以逃税罪处罚。我们认为，缴纳税款的主体都应当是经有关机关依法登记确认的适格主体，此类行为的主体不是适格的纳税主体，以逃税罪处理，等于变相承认了此类行为的合法性，如果缴纳了相应税款是否就应以合法行为对待？非法建筑能否相应转为合法建筑？这种以罚代批的行为，只会助长非法建售房屋行为的泛滥。

　　(3)不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪。我们认为，行为人与农民联合建造的房屋，一般是在农民自有的宅基地上，几乎不存在非法占用耕地、林地的情况。对此类行为，应当重点惩治与农民联合建房的城镇居民，而非农民，但是，此类人又多数不是宅基地、农用地的使用权人，不存在非法转让的问题；即便有非法转让、倒卖土地使用权、非法占用农用地行为，根据相关司法解释，非法转让、倒卖基本农田五亩以上的才可定罪处罚，由于此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，达不到定罪处罚的标准，无法对相关人员予以刑事处罚。

　　另外，此类案件属于新类型案件，对于新类型案件，刑法只有原则规定，如何理解、适用尚缺乏先例的，认定犯罪要十分慎重。一般应看是否穷尽了社会管理其他手段，包括行政、经济手段等。是否已到了非刑罚处罚不足以制裁、警示。是，就可以考虑按犯罪处理；否，就尽量不要适用刑罚这一严厉的手段来解决尚有争议的违法问题。此类案件处理法律、政策性强，涉及利益主体多，争议问题复杂，社会各方高度关注，以刑罚追究此类行为人刑事责任的案例几乎没有。因此，暂不宜适用刑罚处理此类案件。

　　2．从国家大局和相关政策看，对此类行为处理亦应十分慎重。此类行为涉及农村集体土地历有权、宅基地使用权和集体建设用地使用权等问题，是“三农”问题的重要组成部分，关涉农民根本利益和社会稳定和谐。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》和中央有关文件，都提出了开展农村土地管理制度试点改革的要求，鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度和农村集体建设用地流转改革试点。国务院相关职能部门正在开展农村土地制度改革试点工作调研，其中亦涉及利用农村土地建房出售行为的定性问题。在调研工作未有结论的情况下，对此类行为不能贸然以犯罪处理。

　　3．从中央有关部门反馈的意见看，多数认为不宜以犯罪处理此类问题。为确保答复能够准确把握法律、政策精神，取得良好法律和社会效果，我院专门就该问题的处理征求了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部以及我院相关部门意见。从各部门反馈的意见看，多数不赞成以刑罚追究有关人员的刑事责任。这些意见主要包括：(1)此类行为与“小产权房”行为具有相似之处。目前，中央成立了由中央农村工作领导小组办公室、国土资源部、住房和城乡建设部等14个部门组成的全国“小产权房”问题清理工作领导小组，领导小组已召开相关会议，按照“先清查、后处理”的要求，启动了全国“小产权房”问题清理工作。领导小组办会室已成立土地政策组、住房和建设政策组，专门负责有关政策的研究起草工作，违法建售“小产权房”行为的违法性质确定、妥善处理众多违法建造房屋购买者的“权益保障”等问题，是需要研究解决的重点内容。(2)此类行为可能涉及非法转让土地、未经批准占用土地、未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设等问题，涉及农民最为重要的土地问题。对此类行为，土地管理法、城乡规划法等法律法规分别规定了相应的法律责任，在有关政策出台前，应按照现有法律法规的有关规定妥善处置“小产权房”问题，有关政策出台后，再依照相关政策办理。(3)有关部门，如国土资源部，已开始采取措施查处有关违法案件，同时，注重健全制度，完善制止和查处机制，对行政执法监察的各个工作环节进行细化和规范，强化责任追究，从源头上防范和制止违法行为的发生。

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