评估机构提供的被征收房屋评估报告是市、县级人民政府作出补偿决定的基础。当事人没有表示放弃对评估结果申请复核评估及鉴定的权利，行政机关将房屋征收价值评估分户表与补偿决定同日送达，使当事人失去了在补偿决定作出前申请复核评估及鉴定的机会。在当事人对评估结果申请复核评估及鉴定的权利未得到保障的情况下，难以认定该表确定的案涉房屋价值确实不低于类似房地产的市场价格。行政机关以该表确定的案涉房屋价值为基础作出补偿决定，构成主要证据不足。

　　? 裁判文书

　　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）最高法行再4号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：汪文贵，男，1965年2月20日出生，东乡族，住甘肃省兰州市城关区。

　　再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃省兰州市七里河区人民政府。住所地：甘肃省兰州市七里河区西津东路498号。

　　法定代表人：赵同庆，该区人民政府区长。

　　委托诉讼代理人：张文科，该区司法局工作人员。

　　委托诉讼代理人：晏滨，甘肃勇盛律师事务所律师。

　　再审申请人汪文贵因诉再审被申请人甘肃省兰州市七里河区人民政府（以下简称七里河区政府）房屋征收行政补偿一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘行终342号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年9月28日作出（2019）最高法行申4064号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。汪文贵，七里河区政府的委托诉讼代理人张文科、晏滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　甘肃省武威市中级人民法院一审经审理查明：甘肃建筑职业技术学院（以下简称建筑职业学院）新校区扩建项目，兰州市发展和改革委员会于2015年1月9日备案登记。2015年4月8日，兰州市城乡规划局对该项目建设用地规划颁发了《建设用地许可证》。2015年6月10日，兰州市城乡规划局对该项目颁发了《建设工程规划许可证》。该建设项目亦通过了环境评审及社会稳定风险评估。该项目建设需要征收项目范围内国有土地上的房屋及附属物，在征收决定作出前，征收部门对征收范围内的被征收人进行了摸底调查。2016年11月1日，七里河区政府对兰州市七里河区人民政府房屋征收与补偿办公室（以下简称七里河区政府征补办）拟定的房屋征收补偿安置方案作出原则同意批复。2016年11月4日，七里河区政府将该方案予以公布，征求被征收人的意见。2016年12月5日，七里河区政府作出兰七国征决字〔2016〕第13号《国有土地上房屋征收决定》（以下简称《征收决定》），对案涉项目建设范围内房屋及附属物进行征收，房屋征收部门为七里河区政府征补办；征收实施单位为兰州市七里河区城市管理行政执法局（以下简称七里河区城管执法局）；补偿安置方式为：住宅房屋实行货币补偿或现房产权调换，由被征收人自愿选择；非住宅房屋实行货币补偿。签约期限为评估机构选定结果公布之日起第7天开始的20日内。该决定还对奖励标准及期限、诉讼及强制搬迁等事宜予以确定。同日，七里河区政府作出兰七国征字〔2016〕第013号《国有土地上房屋征收公告》（以下简称《征收公告》），对《征收决定》内容进行了公布，并将《征收公告》在征收范围内予以张贴告知。2016年12月13日，《征收公告》在《兰州晚报》上刊登。汪文贵位于七里河区××号的房屋在征收范围内。

　　房屋征收实施单位组织征收范围内的被征收人协商选择评估机构。根据被征收人的选择结果，兰州中瑞房地产咨询估价有限公司（以下简称中瑞房地产估价公司）为案涉项目房屋征收评估机构。2016年12月8日，七里河区政府征补办通告了该评选结果，并根据征收补偿安置方案及征收决定确定签约期限为2016年12月14日至2017年1月2日。经七里河区城管执法局委托，中瑞房地产估价公司于2016年12月18日作出兰中瑞估字（2016）第8089号《估价报告书》，案涉征收范围内住宅楼房标准价为4750元/平方米，临街住宅一楼商铺标准价为9210元/平方米。评估机构在此标准下，结合汪文贵房屋的类别、权属状况、结构、面积、修建年代、坐落、用途等情况，对汪文贵承租的有证营业用房评估价为8665元/平方米，自建无证房屋评估价为3397元/平方米，附着物评估补偿价为40元/平方米。评估机构作出《房屋征收价值评估分户表》后，向汪文贵进行了送达。因汪文贵与房屋征收部门在征收补偿安置方案确定的签约期限内未达成安置补偿协议，七里河区政府于2017年1月17日作出兰七国征补字〔2017〕53号《房屋征收补偿决定书》（以下简称《补偿决定》），于2017年1月19日通过公证送达的方式向汪文贵进行了送达。《补偿决定》的主要内容为：房屋结构为砖木，用途为营业，入户实测自建（无证）建筑面积46.80平方米。经中瑞房地产估价公司评估，房屋评估价格为3397元/平方米。因汪文贵与房屋征收实施单位在征收补偿安置方案确定的签约期限内未达成补偿协议，故对汪文贵作出征收补偿决定。被征收房屋货币补偿金额为206674元（在评估价158980元的基础上，上浮30%）；汪文贵的搬迁费、临时安置补助费、被征收房屋装修及附属物补偿费，由房屋征收实施单位按照征收补偿方案及相关文件规定结算；汪文贵在该补偿决定公告之日起15日内与房屋征收实施单位签订《房屋征收补偿安置协议》，将房屋交付房屋征收实施单位拆除。该补偿决定还告知汪文贵申请行政复议或提起行政诉讼的权利、期限及强制执行等事项。汪文贵不服，于2017年7月17日向该院提起诉讼，请求撤销《补偿决定》并判令七里河区政府重新作出合法的行政行为。

　　另查明，2004年1月9日，甘肃第一建筑工程有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）与建筑职业学院签订《土地使用权转让合同》，甘肃一建公司将其所有的位于兰州市七里河区××街道××村40158平方米国有土地使用权连同该宗地上的平房住宅29栋转让给建筑职业学院。2005年10月29日，兰州市人民政府以兰政建〔2005〕69号《关于给甘肃建筑职业技术学院划拨学校扩建用地的批复》，将上述国有土地使用权划拨给建筑职业学院用于新校区的扩建。兰州市人民政府于2010年11月18日给建筑职业学院颁发了兰国用（2010）第02336号《国有土地使用证》。

　　还查明，汪文贵用于经营的案涉房屋系其自建房屋，建筑面积46.80平方米，未办理产权证，作为营业用房使用至今。

　　又查明，2016年12月6日，七里河区城管执法局、七里河区政府征补办和建筑职业学院就该院新校区扩建项目征收补偿事宜召开会议。会议就征收补偿过程中存在的征收房价格、自建房与公租房的评估差异、商铺的定价等问题形成决议，主要内容为：公租房和建筑职业学院安置房均按完全产权进行评估；自建房评估应在被征收房屋完全产权的评估基础上权益修正20%进行评估；破墙开店用于经营的原公租房按商铺评估，但私自搭建的后厨、操作间、员工宿舍等按照公租房评估；建筑职业学院自愿放弃30%的权益补贴给被征收人。

　　一审法院认为，房屋征收补偿决定行政行为是否合法，应从以下几个方面进行审查：一是被征收房屋及补偿对象的认定；二是被征收房屋价值的认定；三是附着物价值和搬迁、临时安置补偿等费用的认定；四是安置补偿方式的确定；五是征收补偿决定程序的合法性。

　　对被征收房屋性质及补偿对象的认定问题。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内未取得城市规划主管部门核发的建设许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建筑的建筑物，属于违法建筑。但改正后保留的建筑物，不认定为违法建筑。本案中，汪文贵房屋建于上世纪五十年代，早于《中华人民共和国城市规划法》施行之日，虽没有提供建房许可手续，也没进行过产权登记，但汪文贵一直使用至今，未经有关部门认定为违法建筑。本案征收补偿安置方案规定，对征收范围内未经登记的建筑和临时建筑，由七里河区政府组织相关部门调查、认定和处理，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑，应当给予补偿。同时根据案涉房屋所在土地的产权单位、房屋征收部门和房屋征收实施单位的会议纪要内容，对于没有房屋修建手续的自建房，在按照完全产权房屋的评估基础上权益修正20%进行评估补偿。征收补偿安置方案及会议纪要的规定，与法律的规定不冲突，应当认定为合法有效。因该房屋在建筑职业学院新校区扩建项目征收范围内，故七里河区政府以汪文贵为补偿对象作出《补偿决定》正确。

　　对被征收房屋价值的认定问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第十九条第一款、第二款的规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。本案中，房屋评估机构经评估认定征收范围内住宅楼房标准价为4750元/平方米,临街住宅一楼商铺标准价为9210元/平方米。评估机构根据被征收房屋的区位、用途、性质、面积、建筑结构、建筑年代、土地使用权等因素，再依照案涉房屋所在土地的产权单位与房屋征收部门、房屋征收实施单位的会议纪要内容，将汪文贵自建（无证）房屋按完全产权认定，评估价确定为3397元/平方米，较为公平地体现了案涉房屋的价值。评估机构据此价格作出《房屋征收价值评估分户表》，确定被征收房屋的价值并无不当。故七里河区政府在调查核实的基础上，按照完全产权对汪文贵予以评估补偿，主要事实清楚，已经充分保障了汪文贵的合法权益。关于汪文贵认为被征收房屋价值确定不合理，评估价值偏低的问题。汪文贵因未提供有效证据证明其依法向房地产评估机构申请复核评估，亦无证据证明房地产评估机构的评估程序违法或评估结果明显不当，故汪文贵的该理由没有事实依据，不予支持。

　　对被征收房屋的附着物价值和搬迁、临时安置补偿等费用的补偿问题。本案中，七里河区政府作出的《补偿决定》除了包括被征收房屋的价值外，还确定附属物补偿费及搬迁费、临时安置补助费等按照征收补偿安置方案及相关文件规定结算，案涉征收补偿方案对上述费用计算标准、补偿金额均做了明确规定，符合《征补条例》第二十五条第一款和《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第四十九条第一款第三项的规定。关于汪文贵认为停产停业损失未予补偿的问题。国务院办公厅国办发〔2003〕42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条规定，对于拆迁范围内产权性质为住宅，但依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。据此，对于住宅用于营业用房补偿问题，征收人可按实际情况适当补偿。本案中，七里河区政府对汪文贵自建（无证）房屋按照安全产权标准予以补偿，在评估价的基础上上浮30%予以补偿，已经包含了汪文贵停产停业等损失。

　　对安置补偿方式的确定问题。根据《征补条例》第二十一条第一款的规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。经审查，案涉房屋系在城市规划区内未取得城市规划主管部门核发建设许可证的建筑物，属于具备居住条件的无证住宅房屋，汪文贵通过破墙开店的方式将住宅房屋用于商业经营，虽取得了营业执照，但该房屋从性质上讲仍应认定为住宅，且案涉征收项目为教育公共事业，属公共利益的范畴，案涉土地使用权证载明，案涉土地的使用性质不得改变用于修建住宅，土地使用权不得以转让、联营、联建等方式变相用于房地产开发或转让给其他方作房地产开发和其他经营性使用，故七里河区政府无法在改建地段或就近地段向被征收人提供商铺调换，汪文贵要求按照商铺予以产权调换的要求明显不当。因汪文贵与房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内就补偿安置方式未能达成协议，七里河区政府对汪文贵自建房屋以完全产权方式提高补偿标准以货币补偿方式进行补偿并无不当。

　　征收补偿决定程序的合法性问题。《征补条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照该条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，七里河区政府作出案涉项目房屋征收决定后，评估机构以征收决定公告之日作为估价时点，对汪文贵被征收房屋作出评估分户表，并向汪文贵进行了送达。因汪文贵与房屋征收部门在规定的签约期限内未达成补偿协议，故七里河区政府作出《补偿决定》，并将该决定直接送达汪文贵，符合征收补偿程序的规定。汪文贵认为在《征收公告》发布之前选定评估机构属程序违法的意见。因《征补条例》和《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）对评估机构的选择时点没有明确规定，但只要依法保障了被征收人协商选定评估机构的权利，且评估机构能够依法独立、客观、公正地开展评估工作，无论在征收公告之前，还是之后选定评估机构，都不影响房地产价值的评估。本案中，《征收决定》于2016年12月5日作出，并于同日作出《征收公告》并在征收范围内张贴告知。七里河区政府于2016年12月13日通过报纸刊登的方式再次发布了《征收公告》。征收部门通过组织被征收人自愿选择的方式于2016年12月8日选定评估机构，并以征收决定之日作为估价时点，对征收范围内的房屋作出价值评估，对汪文贵作出分户评估表，并向汪文贵送达。评估报告的作出程序及估价时点不违反《征补条例》和《评估办法》的规定。汪文贵的该主张没有法律依据，不予支持。

　　另外，七里河区政府依据《征补条例》第十七条、第二十一条、第二十六条等规定作出《补偿决定》，汪文贵对此并无异议，故七里河区政府作出《补偿决定》适用法律、法规正确。

　　关于汪文贵认为七里河区政府在作出《征收决定》前未进行社会稳定风险评估，未对被征收房屋的调查情况公布等属程序违法的问题。该院认为，房屋征收决定是征收补偿决定的前置程序，在被征收人只对征收补偿决定提起诉讼的情况下，征收决定及其附属的征收补偿方案是审查征收补偿决定是否合法的主要内容。本案中，七里河区政府因建筑职业学院新校区扩建项目作出征收决定，符合公共利益需要。在作出《征收决定》前，房屋征收部门对被征收人进行调查后，拟定征收补偿方案，七里河区政府将此方案公布征求被征收人的意见未少于30日，后根据征求意见发布案涉征收补偿方案。该方案包括征收范围、征收实施、签约期限、征收补偿、奖励与补助及诉讼与强制搬迁等内容，符合《征补条例》与《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》等行政法规、规章及其他规范性文件的规定。案涉项目在《征收决定》作出前还进行了环境影响评估及社会稳定风险评估。征收决定作出后，七里河区政府在征收范围内及时予以公示告知，符合《征补条例》的相关规定。七里河区政府虽未将被征收房屋调查结果在征收范围内进行公布，经查，汪文贵对其房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况的调查结果无异议。据此，七里河区政府作出《征收决定》程序合法，汪文贵的该理由没有事实依据，不予支持。

　　综上，七里河区政府作出《补偿决定》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。汪文贵的诉讼请求不成立，依法应当予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出（2017）甘06行初219号行政判决，驳回汪文贵的诉讼请求。案件受理费50元，由汪文贵负担。

　　汪文贵不服，提起上诉。

　　甘肃省高级人民法院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　二审法院认为，《征补条例》第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”。第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”。本案中，因建筑职业学院新校区扩建项目，兰州市发展和改革委员会于2015年1月9日备案登记。2015年4月8日，兰州市城乡规划局对该项目建设用地规划颁发了《建设用地许可证》。2015年6月10日，兰州市城乡规划局对该项目颁发了《建设工程规划许可证》。该建设项目亦通过了环境评审及社会稳定风险评估。2016年11月1日，七里河区政府对七里河区征补办拟定的房屋征收补偿安置方案作出原则同意批复。2016年11月4日，七里河区政府将该方案予以公布，征求被征收人的意见。七里河区政府于2016年12月5日作出《征收决定》，同日作出《征收公告》，对《征收决定》的内容进行了公布，并将《征收公告》在被征收范围内予以张贴告知。2016年12月13日，《征收公告》在《兰州晚报》上刊登。根据被征收人的选择结果，中瑞房地产估价公司为案涉项目房屋征收评估机构。2016年12月8日，七里河区政府征补办通告了该评选结果，并根据征收补偿安置方案及征收决定确定签约期限为2016年12月14日至2017年1月2日。经七里河区城管执法局委托，中瑞房地产估价公司于2016年12月18日作出兰中瑞估字（2016）第8089号《估价报告书》，并将《房屋征收价值评估分户表》进行了送达。因汪文贵与房屋征收部门在征收补偿方案确定的签约期限内未达成安置补偿协议，七里河区政府于2017年1月17日作出《补偿决定》，于2017年1月19日通过公证送达的方式进行了送达。据此，七里河区政府作出《补偿决定》，符合法律、法规规定。

　　关于汪文贵提出的《补偿决定》中只有货币补偿，没有产权调换，剥夺其选择权问题。《评估办法》第九条规定：“房屋征收评估前，房屋征收部门应当组织有关单位对被征收房屋情况进行调查，明确评估对象。评估对象应当全面、客观，不得遗漏、虚构。房屋征收部门应当向受托的房地产价格评估机构提供征收范围内房屋情况，包括已经登记的房屋情况和未经登记建筑的认定、处理结果情况。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”经查，案涉房屋系公租房及汪文贵自建房，自建房未办理产权证，作为营业用房使用。为解决拆补矛盾，七里河区城管执法局、七里河区政府征补办和建筑职业学院就征收补偿事宜召开会议，形成公租房和建筑职业学院安置房均按完全产权进行评估；自建房评估应在被征收房屋完全产权的评估基础上权益修正20%进行评估；破墙开店用于经营的原公租房按商铺评估，但私自搭建的后厨、操作间、员工宿舍等按照公租房评估；建筑职业学院自愿放弃30%的权益补贴给被征收人等为主要内容的决议。据此，建筑职业学院在2004年与甘肃一建公司签订《土地使用权转让合同》，将案涉国有土地使用权及该宗地上的29栋平房住宅购买，又经兰州市人民政府批复，并获发《国有土地使用证》，用于公共教育事业的前提下，形成上述决议，已经尽力对被征收人进行权益补贴。但汪文贵在房屋征收补偿安置方案明确规定住宅房屋货币补偿或实行就近现房产权调换两种方式的情况下，对其破墙开店的原公租房及未办理产权证的自建房屋，不同意住宅置换，只要求置换商业用房没有法律依据和事实根据。通过破墙开店，将无证的住宅房屋用于商业经营，并不能因此改变房屋属性，不能以合法登记的商业用房标准要求置换商铺。因此，根据本案实际情况，对于破墙开店的房屋以提高补偿标准进行货币补偿，符合本案的客观实际。汪文贵以没有产权调换，剥夺其选择权的上诉理由不能成立。

　　关于汪文贵提出的七里河区政府未进行复核评估、评估面积不准确，补偿价格过低问题。《征补条例》第十九条第一款、第二款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”《评估办法》第二十条规定：“被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估。”本案中，七里河区政府于2016年12月5日作出《征收决定》，同日作出《征收公告》，将《征收决定》的内容进行了公告。根据上述规定，评估机构将估价对象价值时点确定为该时间，符合法律规定。汪文贵收到该《房屋征收价值评估分户表》后，虽然在法庭上强调其向七里河区政府提交申请，要求对评估结果进行复核，但因无据证实，一审法院未予认定。七里河区政府亦当庭反驳其不是法定复核机构，无权复核，同时强调并未收到复核申请。汪文贵虽然提出当时向评估机构提交了复核申请，但未提交新的证据支持其主张。关于评估房屋面积是否准确的问题，案涉房屋测量中存在有公房、自建房和房屋附属物，一并进行测量后，根据不同情况进行了分类认定，不存在测量误差问题。故针对汪文贵提出评估面积不准确、补偿价格过低的上诉理由，不予支持。

　　关于汪文贵提出的室内装修价值、机器设备、物资搬迁、停产停业损失未补偿问题，社会稳定风险评估及作出征收补偿决定程序是否合法、适用法律是否正确问题。一审判决已经作出明确认定，该院同意一审判决的相关观点。

　　综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，汪文贵的上诉理由不能成立。二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉、维持一审判决。二审案件受理费50元，由汪文贵负担。

　　汪文贵向本院申请再审称，1.一、二审判决证据认定错误。一审判决关于其提供的第四组、第五组、第六组证据来源合法、真实，但不能证明其主张的认定错误。第四组证据证明其仅领到一页初始的评估分户表，未收到最终的评估报告；第五组证据证明该页评估分户表与《补偿决定》同时送达，七里河区政府作出行政行为程序违法；第六组证据证明七里河区政府收到其复核申请。该三组证据与本案待证事实有内在的联系，能直接证实其诉求和主张。一、二审判决对七里河区政府出示的证据未经查证全部予以认定并采纳，对其质证意见置之不理。七里河区政府出示的证据“房屋征收与补偿调查表”中的签名根本不是其本人所写。2.一、二审判决事实认定主要证据不足、适用法律错误，事实依据不足、违反法定程序。七里河区政府未依法进行社会稳定风险评估，征收程序违法；七里河区政府未依法公布房屋调查登记结果，一审法院认可该事实，但确认《征收决定》程序合法，存在事实认定错误、适用法律错误；七里河区政府作出的征收补偿方案未履行征求公众意见并进行修改后再公布的程序，征收程序违法；其从未见过《征收决定》，七里河区政府未履行及时公告征收决定的义务，违反法律规定，征收程序违法；七里河区政府先选评估机构，后发布征收公告，征收程序违法；《补偿决定》将补偿方式限定为货币补偿，剥夺其补偿方式选择权，违反法律规定，明显不当；被征收房屋的价值是根据项目实施单位和与房屋征收当事人有利害关系的项目建设单位召开的局务会议制定的评估办法确定，违背法律规定；七里河区政府未向其送达《分户评估报告》，一、二审判决未予审查和认定；《房屋征收价值评估分户表》和《补偿决定》同日送达，征收程序违法；在房屋评估价值基础上上浮是货币补偿的奖励，而不是停产停业损失；《补偿决定》认定其房屋面积严重有误，一、二审判决未予查明；《补偿决定》认定的房屋补偿价格明显低于市场价格，没有法律依据，一、二审判决的作出缺乏事实依据；被征收房屋室内装饰装修价值，机器设备、物资等搬迁费用及停产停业损失等，《补偿决定》没有予以补偿，一、二审判决未予审查及作出认定。故请求撤销一、二审判决，撤销《补偿决定》，并判令七里河区政府重新作出合法的行政行为。

　　再审被申请人七里河区政府辩称，1.一、二审判决认定事实清楚、证据确实充分。本案原审时，其均提交了据以作出《补偿决定》的全部证据。证据来源合法并经法庭质证。2.《补偿决定》未侵害汪文贵选择补偿方式的权利。汪文贵在征收过程中及庭审中不能提供证据证实案涉房屋性质属非住宅及系合法商业用房。征收补偿安置方案对住宅明确提供货币补偿和就近现房产权调换，由被征收人自愿选择。3.案涉房屋价值认定合法有效，《补偿决定》已充分保障汪文贵的合法权益。中瑞房地产估价公司于2017年1月作出评估结果。评估报告依法送达。汪文贵虽称对评估金额、建筑面积等有异议，但未提供有效的复核结论或房地产价格评估专家委员会鉴定报告。其以具有相应资质的第三方机构作出的评估结果为依据，作出《补偿决定》，符合法律规定。房屋征收部门、房屋征收实施单位会同项目建设单位以会议纪要方式对自建房确定了较高额度的补偿方式，并不违反法律的强制性规定。按照实际建筑面积补偿，并按照评估价格上浮30%，补偿结果对汪文贵的财产权益给予了充分保障。故请求驳回汪文贵的再审请求。

　　本院经审理查明：2004年1月9日，甘肃一建公司与建筑职业学院签订《土地使用权转让合同》，甘肃一建公司将其所有的位于兰州市七里河区××街道××村40158平方米国有土地使用权连同该宗地上的平房住宅29栋转让给建筑职业学院。兰州市人民政府于2005年10月29日将上述国有土地使用权划拨给建筑职业学院用于新校区的扩建，于2010年11月18日给建筑职业学院颁发了《国有土地使用证》。2016年12月5日，七里河区政府作出《征收决定》，对建筑职业学院新校区扩建项目建设范围内房屋及附属物进行征收，房屋征收部门为七里河区政府征补办；征收实施单位为七里河区城管执法局；补偿安置方式为：住宅房屋实行货币补偿或现房产权调换，由被征收人自愿选择；非住宅房屋实行货币补偿。签约期限为评估机构选定结果公布之日起第7天开始的20日内。该决定还对奖励标准及期限、诉讼及强制搬迁等事宜予以确定。同日，七里河区政府作出《征收公告》，对《征收决定》内容进行了公布，并将《征收公告》在征收范围内予以张贴告知。汪文贵位于七里河区××号的自建（无证）房屋在征收范围内。2016年12月6日，七里河区城管执法局、七里河区政府征补办和建筑职业学院就该院新校区扩建项目征收补偿事宜召开会议。会议就征收补偿过程中存在的征收房价格、自建房与公租房的评估差异、商铺的定价等问题形成决议，主要内容为：公租房和建筑职业学院安置房均按完全产权进行评估；自建房评估应在被征收房屋完全产权的评估基础上权益修正20%进行评估；破墙开店用于经营的原公租房按商铺评估，但私自搭建的后厨、操作间、员工宿舍等按照公租房评估；建筑职业学院自愿放弃30%的权益补贴给被征收人。七里河区城管执法局组织征收范围内的被征收人协商选择评估机构。2016年12月8日，七里河区政府征补办作出《关于甘肃建筑职业技术学院新校区扩建项目评估机构选定结果及签约期限的通告》，确定中瑞房地产估价公司为案涉项目房屋征收评估机构，签约期限为2016年12月14日至2017年1月2日。2016年12月13日，七里河区政府在《兰州晚报》上刊登了《征收公告》。受七里河区城管执法局委托，中瑞房地产估价公司于2016年12月16日就汪文贵位于七里河区××号的房屋作出《房屋征收价值评估分户表（初始）》。该表的主要内容为：房屋结构为砖木；建成年代为1956年；对建筑面积为40平方米的有证房屋评估单价为8665元／平方米、房屋评估价为346600元，对建筑面积为46.80平方米的无证房屋评估单价为3397元／平方米、房屋评估价为158980元。汪文贵于2017年1月19日领取了《房屋征收价值评估分户表（初始）》。受七里河区城管执法局委托，中瑞房地产估价公司于2016年12月18日作出兰中瑞估字（2016）第8089号《估价报告书》，案涉项目征收范围内住宅楼房标准价为4750元／平方米，临街住宅一楼商铺标准价为9210元／平方米。因汪文贵与房屋征收实施单位在签约期限内未达成安置补偿协议，七里河区政府于2017年1月17日作出《补偿决定》，于2017年1月19日通过公证送达的方式向汪文贵进行了送达。该决定的主要内容为：房屋结构为砖木，用途为营业，入户实测自建（无证）建筑面积46.80平方米。经中瑞房地产估价公司评估，房屋评估价格为3397元／平方米。被征收房屋货币补偿金额为206674元（在评估价158980元的基础上，上浮30%）；汪文贵的搬迁费、临时安置补助费、被征收房屋装修及附属物补偿费，由房屋征收实施单位按照征收补偿方案及相关文件规定结算；汪文贵在该补偿决定公告之日起15日内与房屋征收实施单位签订《房屋征收补偿安置协议》，将房屋交付房屋征收实施单位拆除。该补偿决定还告知汪文贵申请行政复议或提起行政诉讼的权利、期限及强制执行等事项。汪文贵不服，提起本案诉讼，请求撤销《补偿决定》并判令七里河区政府重新作出合法的行政行为。以上事实有《土地使用权转让合同》、兰州市人民政府兰政建〔2005〕69号《关于给甘肃建筑职业技术学院划拨学校扩建用地的批复》、兰国用（2010）第02336号《国有土地使用证》、《征收决定》、《征收公告》、七里河区城管执法局〔2016〕7号《局务会议纪要》、《评估机构选择表》、七里河区政府征补办《关于甘肃建筑职业技术学院新校区扩建项目评估机构选定结果及签约期限的通告》、2016年11月13日的《兰州晚报》、中瑞房地产估价公司《房屋征收价值评估分户表（初始）》、《甘肃建筑职业学院新校区扩建项目房屋评估报告申领表》、中瑞房地产估价公司兰中瑞估字（2016）第8089号《估价报告书》、《补偿决定》等在卷佐证。

　　本院认为，再审申请人汪文贵系对再审被申请人七里河区政府于2017年1月17日就案涉自建（无证）房屋作出的《补偿决定》提起本案诉讼。依照《征补条例》第十三条第一款，第十四条，第二十六条第一款、第二款的规定，市、县级人民政府作出的房屋征收决定和房屋征收补偿决定属两种相对独立的行政行为，均具有可诉性。通常认为，尽管市、县级人民政府作出的房屋征收决定是作出房屋征收补偿决定的根本前提，但在被诉行政行为是房屋征收补偿决定，而房屋征收决定并非被诉行政行为的案件审理中，则不宜对房屋征收决定按照对行政行为进行合法性审查的一般标准进行审查，应主要从关联性、合法性、真实性等方面进行证据审查。若房屋征收决定尚未作出，或是房屋征收决定与房屋征收补偿决定针对的房屋无关，或是房屋征收决定的违法性极其严重以至于符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的重大且明显违法情形而构成无效行政行为，则被诉房屋征收补偿决定应被认定为主要证据不足。本案中，七里河区政府于2016年12月5日作出《征收决定》，同日作出《征收公告》并在征收范围内张贴。七里河区政府又于2016年12月13日在《兰州晚报》上刊登了《征收公告》。案涉自建（无证）房屋在征收范围内。汪文贵向本院申请再审，主张七里河区政府作出《征收决定》违法，其所称存在未依法进行社会稳定风险评估、未依法公布房屋调查登记结果、未对征收补偿方案履行征求公众意见等程序、未及时公告《征收决定》等情况，涉及是否符合《征补条例》第十条第一款、第十一条第一款、第十二条第一款、第十三条第一款、第十五条等条款的规定。依照《征补条例》第八条的规定，为了公共利益需要，七里河区政府可作出房屋征收决定。从汪文贵所称的这些情况看，难以认定七里河区政府作出《征收决定》存在不具有行政主体资格或没有依据等重大且明显违法的情形。故七里河区政府作出《征收决定》是否确实存在这些违法之处，应在以《征收决定》为被诉行政行为的案件中解决，本案不予触及。七里河区政府作出《征收决定》后，在汪文贵在签约期限内未签订安置补偿协议的情况下，就案涉房屋的征收补偿作出《补偿决定》具备事实基础。

　　汪文贵就《补偿决定》提出的再审主张部分不成立。第一，关于评估机构的选定问题。《征补条例》第二十条第一款“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定”及《评估办法》第四条第一款“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定”的规定并未明确选定评估机构的时点，《甘肃省实施<国有土地上房屋征收与补偿条例>若干规定》亦未明确，本案亦无证据显示甘肃省制定的其他规范性文件规定房屋征收决定作出之后方可组织被征收人协商选定评估机构，故即使七里河区城管执法局在《征收决定》作出前组织协商选定评估机构，也难以认定违法。中瑞房地产估价公司在七里河区政府征补办于2016年12月8日通告确定其为评估机构后开展房屋征收评估工作，有据可依。第二，关于七里河区城管执法局、七里河区政府征补办和建筑职业学院就征收补偿事宜形成会议决议的问题。《兰州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十七条第一款规定：“征收租赁国有直管房屋，房屋征收部门应先行与被征收人签订征收补偿协议，再按承租人选择的补偿方式分别对被征收人和承租人进行补偿”；第二款规定：“被征收人与房屋承租人租赁协议有约定的，从其约定；未约定、约定不明确的按下列规定予以补偿安置：（一）房屋承租人选择货币补偿的，住宅房屋货币补偿金额的30%给被征收人，70%给承租人；非住宅房屋货币补偿金额的40%给被征收人，60%给承租人。（二）房屋承租人选择房屋安置的，房屋征收部门对被征收人就近套入相应户型予以产权调换，互不结算差价，产权调换的房屋仍为国有直管公房，由原承租人继续租赁使用。（三）房屋承租人选择居住权置换产权的，房屋征收部门对承租人按所占70%份额建筑面积就近套入相应户型予以置换，置换后的房屋产权归承租人所有。对被征收人按所占30%份额建筑面积予以产权调换，征收范围内的若干房屋所占份额建筑面积可合并累计，由被征收人就近选择对应套型和面积予以产权调换，互不结算差价，原则上整栋整单元安置”；第四款规定：“征收租赁其他国有产权的房屋，参照上述款项规定进行补偿安置”。建筑职业学院对案涉建设项目范围内的国有土地及该宗地上平房住宅享有权利,七里河区政府征补办系房屋征收部门，七里河区城管执法局系征收实施单位，故三个单位就征收范围内公租房、安置房、自建房等如何进行评估相关事宜形成决议符合案涉建设项目的征收补偿实际，且该决议内容相当大程度上体现了建筑职业学院的让利善意。该决议与《征补条例》第二十条第二款“房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预”及《评估办法》第三条第二款“任何单位和个人不得干预房屋征收评估、鉴定活动。与房屋征收当事人有利害关系的，应当回避”的规定并不冲突。但需注意的是，对于特定房屋的征收补偿，执行该决议应不得违反《征补条例》《评估办法》等规定的补偿评估要求。第三，关于停产停业损失补偿问题。《征补条例》第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”《甘肃省实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉若干规定》第十四条规定：“符合下列条件的，应当给予停产停业损失补偿：（一）被征收房屋所有权证书载明为经营性房屋；（二）依法取得工商营业执照；（三）依法取得相关生产经营许可手续。”汪文贵提交的相关证据材料难以证明案涉房屋的征收对其造成的损失符合该第十四条规定的给予停产停业损失补偿的条件，其请求停产停业损失补偿缺乏事实根据与法律依据。第四，关于被征收房屋室内装饰装修价值等的补偿问题。《补偿决定》已确定汪文贵的搬迁费、临时安置补助费、被征收房屋装修及附属物补偿费，由房屋征收实施单位按照征收补偿方案及相关文件规定结算。此种基于特定房屋具体情形作出的处理方式无违《征补条例》第二十五条第一款“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议”和第二十六条第二款“补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”的规定。由于《补偿决定》并未确定具体补偿数额，故汪文贵若对七里河区政府日后确定的具体补偿数额不服，可另行提起行政诉讼，寻求权利救济。

　　结合汪文贵就《补偿决定》提出的再审主张，七里河区政府作出《补偿决定》存在三个方面的主要证据不足。第一，关于评估结果的作出与送达问题。评估机构提供的被征收房屋评估报告是市、县级人民政府作出补偿决定的基础。《征补条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”；第二款规定：“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”《评估办法》第十六条第一款，第十七条第一款、第二款，第二十条第一款，第二十二条等条款对评估、复核评估及鉴定相应做了更具体的规定。本案中，汪文贵于2017年1月19日领取了《房屋征收价值评估分户表（初始）》。本案并无证据证明该表即是《评估办法》第十七条第一款规定的分户评估报告。即使该表实属分户评估报告，但由于汪文贵没有表示放弃对评估结果申请复核评估及鉴定的权利，该表与《补偿决定》同日送达，也使汪文贵失去了在《补偿决定》作出前申请复核评估及鉴定的机会。尽管中瑞房地产估价公司对案涉建设项目范围内的被征收房屋作出评估标准价，但在汪文贵对评估结果申请复核评估及鉴定的权利未得到保障的情况下，难以认定该表确定的案涉房屋价值确实不低于类似房地产的市场价格。七里河区政府以该表确定的案涉房屋价值为基础作出《补偿决定》，构成主要证据不足。第二，关于案涉房屋面积问题。《征补条例》第十五条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布”。本案中，七里河区政府提供的证据难以证明房屋征收部门已对案涉自建（无证）房屋的权属、建筑面积等进行调查登记。七里河区政府在《补偿决定》中对案涉房屋按46.80平方米予以补偿，也构成主要证据不足。第三，关于货币补偿方式问题。《征补条例》第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”；第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。案涉房屋系依赖公租房自行搭建，无房屋所有权证。七里河区政府没有提供证据证明已对案涉房屋进行调查、认定和处理。在此情况下，汪文贵对补偿安置方式的选择权也就无从保障。七里河区政府在《补偿决定》中将补偿安置方式确定为货币补偿，亦构成主要证据不足。

　　综上，汪文贵就《补偿决定》提出的再审主张部分成立，七里河区政府作出《补偿决定》主要证据不足，一、二审判决认定事实错误，均应依法撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：

　　一、撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘行终342号行政判决；

　　二、撤销甘肃省武威市中级人民法院（2017）甘06行初219号行政判决；

　　三、撤销甘肃省兰州市七里河区人民政府作出的兰七国征补字〔2017〕53号《房屋征收补偿决定书》；

　　四、甘肃省兰州市七里河区人民政府于本判决生效之日起两个月内就汪文贵位于兰州市××号的自建（无证）房屋的征收补偿重新作出补偿决定。

　　一、二审案件受理费共100元，由甘肃省兰州市七里河区人民政府负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长

　　李纬华

　　审判员

　　夏建勇

　　审判员

　　刘　平

　　二〇二〇年九月二十八日

　　书记员

　　韩　岐

来源：鲁法行谈