南通中院裁判：违法建筑不因混有合法部分阻却强制拆除

　　【裁判要旨】

　　强制拆除系消除对规划实施影响的唯一必要手段时，实施拆除时应尽量选择对合法权益损害最小的方式。对违法建筑的拆除可能影响违法行为人自身原有合法建筑安全，因该风险系其自身违法行为所致，应由其自担风险，不能据此主张不予拆除。对在建违建，行政机关可依《城乡规划法》第六十八条直接强制拆除，不需履行《行政强制法》催告、公告等强制执行前置程序。

　　【裁判文书】

　　江苏省南通市中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2026）苏06行终116号

　　上诉人（原审被告）南通市城市管理综合行政执法局。

　　被上诉人（原审原告）何某某。

　　上诉人南通市城市管理综合行政执法局（以下简称南通城管局）因与被上诉人何某某强制拆除决定一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2025）苏0691行初1166号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2026年4月1日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　一审法院认定，何某某于2014年8月9日办理某小区129幢102室的不动产登记，取得相应的不动产权证书。2025年2月13日，南通城管局接到举报后，于2月19日、3月12日对某小区129幢102室进行现场检查，发现何某某在未取得规划许可的情况下在外立面搭脚手架，实施搭建行为，遂立案查处。2月21日，南通城管局委托南通天成测绘科技有限公司对上述房屋局部改造部位进行面积勘测。经测绘，局部改造面积涉及地上一至三层以及屋面层，共计214.76平方米。2月28日，南通城管局对何某某进行调查询问并形成调查（询问）笔录，何某某陈述称“2011年购买房屋，2012年房屋装修时就已经扩建，后房屋出租，租客也进行了改造，2024年就现状进行改造翻新。2024年9月，在房屋改造过程中对其中三处进行了拆除。改造未经过审批”等内容。

　　2025年3月12日，南通城管局向何某某送达《责令停止建设、限期拆除通知书》（苏通开发城拆告〔2025〕1015号），认定何某某于2月19日在某小区129幢102室擅自搭建建筑物的行为，未取得建设工程规划许可，责令停止建设并于3月13日前自行拆除上述建设。同时告知何某某陈述申辩权利，并告知如拒不停止建设或拒不拆除，将依法实施强制拆除。

　　2025年3月25日，何某某提交了自行委托南通市建筑工程质量检测中心出具的《建设工程鉴定报告》，结论为该房屋在改造扩建过程中拆除了原结构的部分框架柱和框架梁，改造扩建新增结构与原结构已形成了整体结构，共同受力，直接拆除新增结构影响相邻区域原有结构的安全。

　　2025年4月9日，南通城管局向自然资源和规划部门发函，4月29日自然资源和规划部门回函确认涉案建设未取得规划许可且无法采取改正措施消除影响。5月8日，南通城管局委托南通市价格认定中心对案涉房屋扩建部分至2025年5月8日的工程造价进行认定。价格认定内容及要求中记载“工程范围为1-3层整体向外扩建，具体包括1-1轴、B-B轴以南、F-F轴以北范围内增建的钢筋混凝土柱、梁、板、砖砌墙体、铝合金窗、外立面干挂石材、局部铝板，已完工”等内容。2025年6月6日，南通市价格认定中心出具《价格认定结论书》，认定案涉房屋扩建工程于2025年5月8日的造价认定金额为408746元。

　　2025年8月26日，南通城管局提交法制审核。2025年9月1日，南通城管局作出《强制拆除正在搭建的违法建设决定书》（苏通开发城执强拆决〔2025〕1011号）（以下简称1011号强制拆除决定），认定该机关已于2025年3月12日对某小区129-102室业主发出《责令停止建设、限期拆除通知书》，经查何某某未在规定期限内拆除上述正在搭建的违法建设，且无正当理由，为制止违法行为的扩大，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，并根据南通市人民政府的责成，决定于2025年9月11日9时起对何某某上述违法建设依法实施强制拆除。同日南通城管局将1011号强制拆除决定直接送达何某某，送达回执签字日期为9月1日，但决定书原件日期显示模糊。

　　一审另查明，根据南通市委办公室、市政府办公室《关于进一步深化城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》（通办发〔2018〕10号）以及中共南通市委机构编制委员会印发《关于进一步下沉城市管理综合行政执法力量的实施方案》的通知（通编发〔2020〕33号）规定，南通市级层面将住房城乡建设领域由市城乡建设局、市规划局、市房管局行使的行政处罚权全部划转南通城管局。南通经济技术开发区住房和城乡建设、城市规划领域的行政处罚权仍由南通城管局委托行使。2019年，南通市人民政府统一责成南通城管局对在建违法建设，依法作出责令停止建设或限期拆除决定后，依法采取查封施工现场或强制拆除等措施。

　　何某某不服南通城管局所作1011号强制拆除决定，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销该强制拆除决定。

　　一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

　　《中华人民共和国行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，其中，第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作了特别规定。由此可见，《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。因此，根据特别法优先普通法的法律适用原则，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。违法建设是否正在进行，是行政机关直接适用《中华人民共和国城乡规划法》实施强制拆除及时性、必要性的重要标准。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。

　　本案中，1011号强制拆除决定认定何某某所建违法建设为在建建筑，且南通城管局明确表示后期将按照在建建筑进行强制拆除。因此，需要对何某某所建设的建筑是否为违法建设，是否属于在建建筑作出评判，在此基础上才能对南通城管局适用的程序进行评判。

　　首先，何某某所建建筑物为违法建设。无论何某某是在2012年建成案涉建筑物还是在本次查处过程中建成，其均未取得建设规划审批手续，因此都属于违法建设。

　　其次，南通城管局未查清何某某所建建筑物是在建建筑还是已建成建筑。何某某陈述案涉扩建的主体部分2012年即已经建成，后续经过多次改扩建，本次是在原有基础上进行翻修，从南通城管局至现场勘查的情况看，案涉建筑物外搭设脚手架，门窗、外墙干挂铝材系查处过程中安装。南通城管局并未查清何某某本次是否存在扩建以及现有改扩建部分主体何时完成。同时，南通城管局并未对何某某提出的2012年主体已经建成等情况进行调查核实，径行以测绘结果认定一至三层较不动产权证书多出部分为本次新增违法建设，未做区分处理，认定事实不清。

　　再次，南通城管局的执法程序不当。如前所述，南通城管局对案涉建筑物建成的时间等事实并未查清，因此，认定为在建违法建设予以查处不当。适用在建建筑查处程序，是为了提高行政效率，解决部分违法建设建设容易拆除困难的问题，针对的一般都是临时搭建，需要及时处理的违法建设，或者违法建设初期，通过快速处理防止违法行为扩大。本案中，从南通城管局至现场查处时的情况看，门窗、外立面以及内部的装修尚未完工。南通城管局在2025年3月份至现场查处时，即发出过《责令停止建设、限期拆除通知书》，但之后并未作出强制拆除决定，而是任由何某某将门窗、外墙干挂安装完毕，至5月份又对案涉违法建设的工程造价进行鉴定，造成当事人认为无需拆除的错误认知。而在9月1日作出强制拆除决定时，事实上何某某的违法建设已经完成，此时，对于体量较大的违法建设，再以在建违法建设进行查处，作出强制拆除决定，执法程序不当。

　　综上，南通城管局作出的1011号强制拆除决定事实认定不清、适用法律错误、程序违法，应当予以撤销。南通城管局应当严格按照法律规定的程序，依法作出处理。

　　同时，需要说明的是，南通城管局在后续处理过程中，还需要考虑比例原则的运用问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施。本案的违法建设行为体量较大，南通城管局在首次至现场查处时，应当采取对当事人利益损害最小的方式进行处理，可以采取查封施工现场等措施，避免损失扩大，但南通城管局并未采取任何措施。在违法建设现已经实际建成的情况下，也未对何某某提交的鉴定报告进行审查，评估拆除的方式是否会破坏原有房屋的主体结构，径行作出强制拆除决定，有违比例原则。

　　综上，南通城管局作出的强制拆除决定违法，何某某要求撤销的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销南通城管局于2025年9月1日作出的1011号强制拆除决定。

　　上诉人南通城管局不服上诉称，南通城管局接到关于何某某的违法建筑的举报后，依法进行现场勘察，委托专业测绘机构对违法改扩建部分进行测绘认定，并将测绘结果与何某某核对，对何某某作出责令停止建设、限期拆除通知，在何某某仍继续施工建设的情况下，应认定违法建设仍在继续，所建建筑可以认定为在建违法建筑。南通城管局为有效制止违法建设，尽快实现行政管理目的，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，经南通市人民政府的责成作出强制拆除决定，行政行为合法。因何某某提出拆除会导致结构安全的异议，以及行政处罚需要考虑违法建筑造价，南通城管局对异议进行审查以及委托对违法建筑造价进行评估需要一定的时间，南通城管局在相关审查程序完成后作出强制拆除决定，并不违反法律规定。何某某虽在多年前有过违建，但在本次改造中已将原有违建一并拆改，现场已无法区分新旧违建，一审法院以未区分新旧违建为由，认定被诉强制拆除决定事实不清，明显存在错误。一审法院认定南通城管局委托对违法建筑造价评估导致何某某产生允许继续进行违建的误解，亦存在明显不当。何某某对自身擅自拆除原有框架柱等向外新建、改建的行为，负有拆除违法建筑、恢复原状的法定义务，南通城管局在实施拆除时亦会遵循比例原则，尽可能减少不必要的损害。一审法院以违法建筑体量大，拆除可能影响建筑安全、南通城管局行政行为违反比例原则为由判决撤销被诉强制拆除决定，将导致南通城管局无法有效开展执法活动。请求本院撤销一审判决，依法改判驳回何某某的诉讼请求。

　　被上诉人何某某辩称，何某某所建建筑并非完全新建，且新改建建筑与原有建筑已连为一体，拆除会导致建筑主体安全受损。对这种特殊情况，南通城管局不应予以拆除。南通城管局所作强制拆除决定违反比例原则，依法应予撤销。一审判决并无不当，请求本院驳回上诉，维持一审判决。

　　经审理查明，一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院另根据一审中南通城管局提交的《129幢102室局部改造部位面积测量技术报告》（以下简称《测量技术报告》及与何某某的谈话笔录，补充认定以下案件事实：2025年2月28日，南通城管局向何某某出具了《测量技术报告》，报告中载明了何某某改扩建建筑的具体位置、面积，改扩建部分主要位于建筑物的西部、南部及顶面，总面积为214.76平方米。其中一层改扩部分面积为78.24平方米，二层改扩部分面积为59.08平方米，三层改扩部分面积74.30平方米，屋面层改造面积3.14平方米，并在各层平面图中对改扩建部分以阴影进行标注。何某某明确表示对测量技术报告内容无异议。

　　本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及对被诉行政行为合法性审查的要求，本案的争议焦点为：一、南通城管局认定何某某改扩建行为违法并责令强制拆除，是否具有事实和法律依据；二、南通城管局行政程序是否合法；三、一审裁判是否合法适当。

　　一、关于南通城管局认定何某某改扩建行为违法并责令强制拆除，是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由以上规定可见，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，应受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。

　　建筑物的外观及外部构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位按规划许可要求施工并经竣工验收交付后，业主不得擅自改建、加建建筑物和构筑物。何某某未经规划许可擅自对合法建筑的南侧和西侧及屋顶面进行改造，拆改原有外墙结构及框架柱和框架梁，通过增设外墙钢筋混凝土柱、框架梁、砖砌墙体等方式，将1-3层整体向外扩建，从而大幅增加自身私有部分面积。该行为不仅改变了小区原有设计规划及建筑物原有外观，还可能存在安全隐患，该违法建设行为不能补办建设规划许可，应通过拆除违法建构筑物、恢复原状的方式，才能消除对规划实施的影响。

　　住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第四项规定，对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第九条规定，第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。根据规划管理的目的，上述规定中“可能影响相邻建筑安全”可不予拆除的情形，应当理解为影响无过错的相邻方建筑安全情形，对于拆除违法建筑可能影响违法行为人自身原有合法建筑安全的，则应当视为其自甘风险，对自身过错所致的安全隐患责任应当自行承担。若仅因拆除违法建筑可能影响违法行为人原建筑安全而不予拆除，显然无法实现行政管理的目的。何某某自行拆改原有外墙结构及框架柱和框架梁，另行在外侧建设外墙增加室内面积，拆除现有外墙必然会对原有建筑安全产生一定的影响，但该不利影响是何某某违法行为所致的后果，应通过在原有位置恢复外墙结构及框架柱等方式解决，何某某以拆除违法建筑可能影响其合法建筑安全为由，主张不应予以拆除，与法律法规设定的立法目的明显不符，南通城管局未予采信并无不当。南通城管局认定何某某的建设行为违法，对何某某作出被诉强制拆除决定，具有充分的事实和法律依据。

　　需要指出的是，南通城管局所作强制拆除决定中，虽未明确载明违法建筑的具体位置，但实际已经在此前就违法建筑的具体组成部分形成测量技术报告，并经何某某核对确认，应当认定强制拆除决定所指向的违法建筑具体明确。何某某虽然在此次违法建设前，曾建有违法建筑，但在该次改扩建过程中，原有违建及新建建筑已经混为一体，且无论新建还是旧建，都无法改变违建的性质，一审判决要求南通城管局应当区分新旧建筑，并以未能查明新旧建筑的事实为由，认为南通城管局行政行为事实不清，裁判理由存在明显不当，本院应予纠正。

　　二、关于南通城管局行政程序是否合法的问题。南通城管局接到举报后予以立案，经现场勘察、调查取证，在查明违法行为后对何某某作出《责令停止建设、限期拆除通知书》，在何某某提出异议后，对异议进行审查，并组织对案涉建设成本进行评估，在何某某未按通知进行整改情况下，作出被诉强制拆除决定，行政程序并不违反法律规定。

　　《中华人民共和国行政强制法》中也设有对违法建筑拆除程序的规定，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施，与《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定有所不同。《中华人民共和国城乡规划法》针对的主要是正在进行中的违法建设行为。一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。对于正在进行的违法建设等特定情况，应当强调对其快速处理，以达到尽快遏制或者消除违法建设对社会秩序和公共利益所造成损害之目的。这也是保障行政权有效行使，提高行政效率的应有之义。因此，根据特别法优于普通法的法律适用原则，在建建筑的处理可以依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为及时处理，采取强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。而对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关作出强制拆除决定时违法建设行为正在进行，还应包括行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设。将行政机关已作出责令停止建设、限期拆除通知，相对人不听制止继续违建的情形排除在在建建筑之外，显然无法有效及时制止违法行为，保障规划管理目的快速实现。结合本案的实际情况，何某某收到南通城管局所作《责令停止建设、限期拆除通知书》后，仍继续进行建设，南通城管局认定属于在建违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出被诉强制拆除决定，行政程序并不违法。

　　三、关于一审裁判是否合法适当的问题。根据上述分析，可以认定南通城管局行政行为有事实和法律依据，行政程序合法，何某某撤销被诉行政行为的诉讼请求应予驳回。一审判决撤销南通城管局所作强制拆除决定，认定事实及适用法律不当，本院应予纠正。此外，一审裁判还存在以下不当之处，应予一并纠正：一是南通城管局发现违法行为后，即已发出过《责令停止建设、限期拆除通知书》，并不存在造成何某某认为无需拆除的错误认知的情况。二是对于被诉行为是否符合比例原则的问题。所谓比例原则，是指行政机关所欲达到的目的与所采用的手段应当相称，要求行政机关在行使裁量权力时，所采取的手段应当有助于行政目的的实现，并且所造成的损害与行政目的相适应。在多种方式都能实现行政目的时，应选择对相对人损害最小的方式。本案中，针对何某某的违法行为，除了拆除违法建筑得以实现消除对规划实施的影响外，并不存在其他方式可以实现行政执法目的。南通城管局所作强制拆除决定，并不违反比例原则。当然，行政机关在后续实施拆除过程中，应当采取适当措施，尽量选择对原有合法建筑不利影响最小的方式实施。一审法院关于被诉行为有违比例原则的认定亦存在不当。

　　综上，南通城管局所作强制拆除决定合法，何某某提出的撤销被诉行政行为的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。南通城管局的上诉主张成立，本院应予支持。一审判决不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

　　一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2025）苏0691行初1166号行政判决；

　　二、驳回被上诉人何某某的诉讼请求。

　　一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人何某某负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长   刘海燕

　　审 判 员   郁  娟

　　审 判 员   张娟娟

　　二〇二六年五月十九日

　　法官助理   郑华超

　　书 记 员   陆  颖

　　来源：行政法实务