我国1987年实行土地制度改革以来，出现了大量土地使用权有偿有限期出让和转让合同，土地市场也随即由萌芽状态逐步发育成为一种重要的要素市场，并对土地资源配置、资产置换和产权流转开始产生机制效能。然而，在这一过程中，有诸多法律问题悬而未决，澄清对这些问题的模糊认识，对完善我国土地制度和保护国家、当事人的合法权益以及促进土地使用权的流转，使其在国民经济中发挥更好的作用，无疑是十分有益的。

　　论题分析

　　一、关于主体资格问题

　　有一点很明确，即国有土地所有权的主体是国家。但是，国家对其土地行使所有权权能时，绝大多数情况下不是直接进行的，而是将权力层层下放直至县、市一级人民政府继而又指定、交给、委托某一机关或部门具体操作，这其中就产生了这样两个问题：其一是什么机关或部门能作为国有土地的形式主体参与国有土地使用权出让活动？其二是国有土地的形式主体与国家这一实质主体是什么关系？

　　对于第一个问题，国家的法律法规无统一规定，各地的情况也各异。有的是土地管理局或国土局，有的是国土资源和房屋管理局，有的是管理委员会，有的是建设委员会，有的是规划局，有的是房地产管理局，还有的是身兼多职的综合机构。目前最主流的做法是各地成立了国土资源局，另外，成立了作为行政机关的“不动产登记局”和作为事业单位的“不动产登记中心”，土地管理和不动产（权）登记各司其职和各负其责。

　　对于第二个问题，即国家与土地出让的形式主体的关系问题，主要有三种观点，即“特别授权说”、“代理说”和“代表说”。

　　“特别授权说”认为，国有土地的所有权属于国家，国家所有权只能由国家统一行使、统一掌握，非经国家的授权，任何单位无权行使国家财产的所有权权能。因此，无论是国有资产管理局、土地（管理）局、房地（产管理）局、土地房产规划局的权力，均是基于“国家授权”而产生。

　　“代理说”认为，土地所有权的实质主体是国家，形式主体是以国家名义与其他主体发生法律关系，其行为的法律后果也由被代理人——国家承担。“在签订土地使用权出让合同问题上，市、县人民政府为国家的代表，与国家具有同一人格。土地管理部门为合同的经办人，亦即出让人的代理人”。“出让土地使用权的目的固然不是为了土地管理机关这个经办人的利益，而是为了国家这个出让人的利益，但是，由于按法律规定，经办人签订合同均应为被代理人的利益，故单从系为经办人的利益抑或为被代理人的利益，难以确定法律行为、法律关系的性质……”。

　　“代表说”认为在我国，国家所有权借助于各级政府部门的行政管理活动来行使和实现，并不意味着各级政府部门是国家的代理机关。各个政府机构无论其属于哪一个行政层次，它们都是代表国家行使所有权的机关。“名义上作为国家经济行政管理权和国家财产的享有者——国家，事实上是通过各个具体的政府职能机构来行使权力（利）的。这些职能机构大体上可以分为两类：中央政府各行业部门和地方政府。它们实际上代表着国家行使在法律上属于国家的经济行政管理和所有权。从理论上的认识到实践中的措施，都要求政府职能机构代表国家的利益、按照国家的意志行使其拥有的权力（利）”。

　　“协议出让指土地使用权的有意受让人直接向国有土地的代表提出有偿使用土地的愿望，由国有土地的代表与有意受让人进行一对一的谈判切磋、协商出让土地使用权的有关事宜的这样一种出让方式”。

　　“出让方是土地所有者国家，其具体负责土地使用权出让事务的是市、县人民政府地管理部门，由它们代表国家签订土地使用权的出让合同”。不过，有人认为，“土地管理机关并不是土地使用权出让的当事人，只是代替国家行使权利，出让人实质上仍是国家”。此处用“代替”一词显然是为了回避“代理”与“代表”之争。

　　笔者同意第三种观点。国家无论是作为国际法上的主体还是作为国内行政法和特定情况下的民事主体身份，其权力（利）都是由其各级、各种职能机关作为代表的。我国的立法实践也多界定为“代表”。

　　二、关于国有土地使用权出让的法律性质问题

　　关于这个问题，目前有四种观点：

　　1、行政行为说：认为国有土地使用权出让，是一种行政行为。基本依据是：

　　（1）从土地使用权出让的主体看，一方是土地管理部门，它是国有土地所有权的唯一合法代表，代表县、市人民政府主管国有土地使用权出让的行政工作，负责土地使用权出让的组织、协商、审查、报批和出让方案的落实，负责土地使用权转让、出让、抵押等权属管理，其他任何单位、个人都不能作为土地使用权出让合同中的出让人。另一方是土地使用者。双方存在管理与服从的关系。

　　（2）从当事人双方的权利义务看，与民事法律关系双方当事人的权利义务有明显的区别，它渗透着一系列如批准、征得同意、警告、罚款、无偿收回土地等行政因素。

　　（3）从土地使用权出让的目的、土地使用权出让金和争议的解决措施等方面看，土地使用权的有偿出让是政府行为而不是市场行为。

　　2、民事行为说：认为虽然土地使用权出让合同以政府的计划供地为前提，但它本身并不是行政行为，而是法律上的一种出让财产权能的合同行为，国家虽是国家的主体代表和最高权力代表，但在土地使用权出让的法律关系中，国家并不以主权者的身份出现，而是以土地所有者的身份出现。作为土地所有者，国家的法律地位与土地使用权受让人的法律地位完全平等。

　　土地使用权出让合同的订立应遵守平等、自愿、有偿的原则，国家方面不能表现其对土地使用权受让人的优越地位，合同内容必须是双方真实的内心意愿的表示。土地使用权的出让是国有土地使用制度第一个环节，是土地使用权作为商品经营和进入流通的一步，因此土地使用权的出让市场亦称为地产市场中的一级市场，它反映了国家土地所有者与土地使用者之间的商品经济关系。

　　黄河教授在《土地法理论与中国土地立法》一书中指出：“土地使用权出让合同是一种经济合同”。黄河教授在此虽然将土地使用权出让合同表述为是一种“经济合同”，但实际上指的还是民事合同。

　　朱征失博士也认为，土地使用权出让合同是一种民事合同，理由：一是法律规定以民法原则调整出让合同双方的权利义务关系；二是国土管理部门监督、管理土地使用的权力，不是依出让合同产生的，而是依法律规定产生的；三是监督和管理的权利不一定就是行政权力；四是行政行为和合同行为在本质上是不相容的。

　　朱征失博士在《房地产开发经营中的合同问题》一书中，进一步阐述出让合同是一种民事合同：一是从合同内容上看，土地使用权出让合同是双方当事人的合意；二是从合同主体看，政府在出让合同中是以土地所有人的身份、或从法理上说是土地所有人的代表人的身份出现的，它是民事主体而非行政主体；三是土地使用权出让的方式已日趋商业性，出让金渐由市场确定；四是土地使用权出让合同的目的在于设定不动产物权；五是相关法规规定以民法原则调整出让合同双方的权利义务关系；六是从合同中的行政权方面看，政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。

　　3、行政与民事双重性说。首先，从现行土地出让实践来看，出让合同兼具民事属性和行政属性双重法律性质。现行法律、法规、《暂行条例》更突出出让合同的民事属性，《城市房地产管理法》则在这方面有所弱化。其次，从合同目的来看，土地管理部门作为国家土地所有权的代表，通过出让合同在土地所有权上设定土地使用权，实现土地所有权的民事目的。同时其作为国家土地资源管理部门，通过出让合同实现土地高效集约、作途管制、土地市场调控等行政目标。

　　4、经济法律合同说。此说认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，理由是，出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即有行政责任，又有经济责任。不可否认，土地使用权出让合同有以下一些不同于一般民事合同的特殊性：

　　（1）明显的计划性。亦即土地使用权出让合同严格按照国家有关土地使用权出让的计划订立，而且这里所指的计划不仅包括土地资源开发利用计划，还包括产业发展计划、城镇和乡村发展计划及其它计划。

　　（2）对行政行为严重的依赖性。失去行政划拨土地这一行政行为的前提，就无从订立合同，纵使订立了合同，亦会因缺乏合法的标地而无效。

　　（3）高度“标准化”。由于土地使用权出让涉及各种国家计划，又基于已生效的行政行为，因而土地使用权出让合同除了价格条款之外，在诸如该土地使用权载体的土地方位、用途、期限等问题上，均不存在协商余地，受让方除了接受别无选择。

　　但是土地使用权出让合同更具有民事合同的一般特性。当国家土地管理部门以出让方身份与用地需求方发生市场经济关系时，它们就成为法律关系的权利义务方。由于出让方代表国家，出让方之间又有上下级的行政从属关系，因此，如果把出让内部行政从属关系套在出让方与受让方之间，就容易把土地使用权出让行为理解为是一种行政行为，把出让方与受让方的关系理解成是行政法律来解决的关系，甚至把出让合同不当做经济合同而当做土地使用权批准证书。

　　我国目前的有关立法和地方所有关于土地使用权出让和转让的规定都明确了下列几项基本内容：

　　（1）土地使用权出让是国家土地所有者与土地使用者之间关于权利义务的一种经济关系，其特点是平等、自愿、有偿。

　　（2）国家作为土地所有者的地位不变，使用者只享有土地使用权。

　　（3）土地使用权出让的具体工作由地方政府来代表国家实施。

　　（4）土地使用权出让市场即一级市场由政府垄断经营，任何部门、单位和个人不得擅自经营。

　　综上所述，国有土地使用权出让是民事行为，国有土地使用权出让合同是民事合同。最高人民法院和地方各级人民法院现在也把土地使用权合同纠纷归为民事案件受理和审理。

　　三、关于国有土地使用权的概念问题

　　我国《民法通则》将“国有土地使用权”列为“与财产所有权有关的财产权”。我国的传统民法理论也将其列为他物权。有的学者将“城镇国有土地的使用权”与“国有耕地、林地、草原的使用权”、“承包经营权”、“宅基地使用权”、“采矿权”、“水资源使用权”列为“使用权”的范围。也有学者则将“国有土地使用权”置于所有权以外的“其他物权”之列。

　　纵观各大陆法系国家的物权法，无论是法国民法、德国民法、日本民法、还是我国台湾地区“民法”，都无“土地使用权”这一说。因此，把“国有土地使用权”称之为“土地公有制下的特定产物——新型物权”，的确值得探讨。

　　其实，在世界上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在不同程度的土地公有制，如美国，有联邦所有和州政府所有；日本的土地基本上是私有，但也有一部分是国有的；英国的土地属英王所有，实质上还是国家所有；在新西兰，土地属中央政府所有。为什么只在我国出现了一个“国有土地使用权”的概念？

　　事实上，土地使用权的概念已造成了混乱。有人认为它是我国的一种法定的权利，也就是说法律根据我国的实际而特别设定的权利，因此它是一种新型的物权。也有人认为土地使用权是从土地所有权中分离出来的，是所有权弹力性的表现。

　　但是，其中又有两种观点：权利集合说认为，所有权是由各项权能组成的集合体，各项权能都是独立的权利。土地使用权就是所有权中的使用权权能的游离。而权利作用说认为，所有权的各项权能是所有权的不同作用，所有权不是各项权能的简单相加，权能与所有权发生的分离，不过是所有权的不同作用的体现。同时，各项权能不论与所有权分离与否，都在一定程度上相互依存、相互制约，因此，国有土地使用权是国有土地所有权作用的表现。

　　还有人认为，土地使用权出让具有财产长期租赁的性质，由此，可称出让的土地使用权为批租土地使用权，这能比较清晰地反映出土地使用权出让行为的市场经济性质。

　　笔者认为，国家出让土使用权实际上是出租土地，国家与土地使用者签订的合同实际上是一种土地租赁合同。是较特殊的（要式）财产租赁合同。承租人对于土地的用益权，其性质应当属于债权。而债权在作用上属于相对权，其效力只能对于债务人发生，而无由对抗第三人。

　　然而，在近代，判例和社会立法归纳出强化承租人用益权效力的新规则，使之具有足以对抗第三人的效力。于是，本来作为债权内容的承租的用益权，现在获得了只有物权才具有的效力。人们把这一现象，概括为“债权物权化”。“由此可称出让的土地使用权为‘批租土地使用权。

　　但是笔者认为，用土地租赁权来表述租赁合同中的用益物权，取代目前的土地使用权的概念似乎更为合适。与此相适应，土地使用权出让可称为“土地出租”。

　　四、谁有权出让国有土地使用权

　　《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七条规定：“土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。”

　　第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”

　　第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

　　由此可以看出，国有土地使用权的出让方必须是市、县人民政府土地管理部门，其他任何单位（包括各级人民政府）和个人均无权与土地使用权人签让土地使用权出让合同。

　　五、集体所有的土地是否可出让

　　目前我国的土地所有制为二元结构，即全民所有（国有）和农民集体所有。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”

　　第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

　　《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。”“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”

　　第十七条规定：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求，组织编制土地利用总体规划。”

　　第二十四条规定：“各级人民政府应当加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。”“土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同，一经审批下达，必须严格执行。”

　　《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标;城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。”

　　《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”

　　第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”

　　《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

　　《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”

　　因此，该镇政府、乡政府不具备征收、出让土地的主体资格。

　　另外，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”

　　第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”按照以上规定，镇、乡一级人民政府无权实施对土地的一切征收活动。

　　综上所述，市、县以上人民政府、开发区管委会、镇政府、乡政府与任何单位或个人签订的所谓《集体土地使用权出让合同》，都是无效的。来源：疆宇房产

　　想了解更多征地拆迁资讯，快扫描下方二维码关注我们的官方微信平台吧！当您遇到拆迁问题时求助北京凯诺律师事务所我们会用我们的专业技能维护您的合法权益。凯诺拆迁律师维权热线：400-678-5000