最高法院判例：土地出让金返还协议无效

　　【裁判要旨】

　　当事人在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益，属于《合同法》第五十二条第二项规定的情形。原审法院依法认定上述协议无效，并无不当。

　　【裁判文书】

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2017)最高法民终359号

　　上诉人（一审原告）：青岛民建联合投资担保有限公司,住所地山东省青岛市市**吴兴路**青岛中央商务区办公楼**。

　　法定代表人：郭强，该公司董事长。

　　被上诉人（一审被告）：青岛中央商务区开发建设有限公司,住所地,住所地山东省青岛市市**吴兴路**中央商务区内iv>

　　法定代表人：纪家汉，该公司董事长。

　　一审第三人：青岛民建置业有限公司,住所地山东,住所地山东省青岛市市**连云港路******>

　　法定代表人：别程远，该公司董事长。

　　上诉人青岛民建联合投资担保有限公司（以下简称民建投资公司）因与被上诉人青岛中央商务区开发建设有限公司（以下简称商务区开发公司）、一审第三人青岛民建置业有限公司（以下简称民建置业公司）土地出让金损害赔偿纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2016)鲁民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。民建投资公司的委托诉讼代理人，商务区开发公司的委托诉讼代理人?到庭参加诉讼。民建置业公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

　　民建投资公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判商务区开发公司赔偿经济损失428678250元及利息67246757元（从2011年10月9日计算至2013年10月25日），合计495925007元（起诉之后的利息计算至商务区开发公司实际清偿之日）。事实和理由：一、民建投资公司与商务区开发公司签订的《协议书》与《补充协议》合法有效，原审判决认定协议无效系认定事实不清，适用法律错误。《协议书》与《补充协议》系自愿签订，意思表示真实，未违反法律或行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，商务区开发公司应当承担违约责任。本案所涉协议并未排除或限制也无法排除或限制其他竞买者参与涉案地块竞拍的权利，实际拍卖程序中也有多家公司参与公开竞争。并且，在认定涉案合同因不正当竞争导致无效的情况下，也并未认定《国有建设用地使用权出让合同》无效。二、一审法院对本案所涉协议效力的错误认定与释明既是认定事实错误，也是适用法律错误。本案审理过程中，原审法院认为本案所涉协议无效并进行释明。民建投资公司为避免原诉讼请求直接被驳回的不利后果，不得不向一审法院提交变更诉讼请求的申请。民建投资公司要求商务区开发公司支付款项或赔偿款项的依据都是合同约定及合同对价格事实的一致认可，无论有效无效均应予以支持。三、民建投资公司以严重背离当时市场价的价格竞得涉案土地使用权是履行合同的行为，原审判决有关“民建投资公司作为独立法人，具有民事权利能力和民事行为能力，8310元/平方米价格系民建投资公司自主竞价而最终成交的价格”的认定，系认定事实不清。商务区开发公司作为青岛市市北区政府直属企业，民建投资公司因信任商务区开发公司而与其签订本案所涉协议，亦因信任商务区开发公司在上述协议中有关款项返还的承诺，履行《协议书》等约定的涉案地块竞拍义务并以远高于当时市场价的价格竞得涉案地块使用权，这与民建投资公司独立自主参与竞价的行为性质是不同的。《补充协议》中对A-2-2-1-3地块约定的2600元/平方米楼面地价是双方当事人对该地块当时市场价格一致认可的事实与共识，不受本案所涉协议效力影响，应直接予以适用。若一审判决认定协议无效，溢价部分金额完全应当视为民建投资公司因履行该合同导致的实际损失。四、若一审法院认为该合同约定的底价不能认定为计算损失的依据，则应当进行评估鉴定。本案审理过程中，民建投资公司向一审法院提交了评估申请书，申请法院委托评估机构，对涉案地块所在区域在协议签订时（即2009年7月13日）及出让时（2011年5月27日）的市场价进行评估鉴定，一审法院未予准许，违反法定程序，损害了民建投资公司的合法权益。

　　商务区开发公司答辩称，一、一审判决认定涉案《协议书》及《补充协议》无效，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决对涉案《协议书》及《补充协议》效力的认定和释明，既不存在认定事实错误，也不存在适用法律错误，民建投资公司上诉称其“要求依约支付的诉求应予支持”是不成立的。三、民建投资公司关于对双方在《补充协议》中约定的涉案地块价格的认识是错误的。四、一审法院不支持民建投资公司的鉴定申请，不违反法定程序，未损害其诉讼权利和实体利益。五、民建投资公司主体不适格，撇开《协议书》和《补充协议》的效力不谈，也应驳回其诉求。综上,请求驳回上诉，维持原判。

　　民建置业公司庭后提交意见称，同意民建投资公司的意见。

　　民建投资公司向一审法院起诉请求：判令商务区开发公司返还428678250元，并支付逾期付款利息67246757元，合计495925007元。民建投资公司在诉讼过程中变更诉讼请求为判令商务区开发公司赔偿经济损失428678250元及利息67246757元（从2011年10月9日计算至2013年10月25日），合计495925007元（起诉之后的利息计算至商务区开发公司实际清偿之日）。

　　一审法院认定事实：2004年4月2日，青岛市市北区区委、区政府研究决定，成立商务区开发公司。主要职责是在青岛中央商务区开发建设管理委员会的领导下，认真贯彻委员会制定的发展规划和作出的决策，搞好商务区规划设计、项目运作、招商引资、基础设施配套、对外合作、拆迁安置等工作，完成好区委、区政府交办的相关任务，独立行使法人职责，独立承担民事责任。

　　青岛市市北区人民政府、青岛市建设委员会、青岛市国土资源和房屋管理局作出的青北政呈〔2004〕17号《关于青岛中央商务区和小港湾旅游开发区开发建设有关问题的请示》及青岛市市北区人民政府、青岛市国土资源和房屋管理局作出的青北政呈〔2008〕6号《关于青岛中央商务区规划范围内建设用地使用权收回及出让有关问题的请示》均规定青岛中央商务区土地出让金扣除必要费用后市区按1:9分成。

　　2009年7月13日，商务区开发公司（甲方）与民建投资公司（乙方）签订《协议书》一份，主要内容：甲方代表青岛中央商务区，乙方代表民建青岛市委员会会内众多企业，就乙方拟投资开发建设青岛中央商务区范围内A-2-2-1-1A、A-2-2-1-3、A-2-2-1-4地块（以下简称三地块）的有关事宜达成以下协议。一、项目基本情况。本协议约定项目位于青岛市中央商务区范围内，连云港路以东、现荣昌花园以西、敦化路以南。控制性规划编号为A-2-2-1-1A、A-2-2-1-3、A-2-2-1-4。乙方对三地块投资12亿元人民币，建设“民建大厦（暂定名）”。二、双方合作原则。三、土地出让金约定。三地块采取整体净地出让方式公开挂牌或拍卖，起始价最终以市国土部门确定为准。三地块土地出让金即为土地成功摘牌（或竞拍）的土地成交总价，为挂牌（或拍卖）时经批准的规划设计条件或规划方案确定的地上总建筑面积与成功摘牌（或竞拍）的楼面地价的乘积，由乙方在竞得三地块土地使用权后，根据土地出让合同约定支付。四、项目操作程序。本协议约定项目保证金计人民币5000万元整，按如下方式支付：乙方在本协议签订当日，向甲方支付人民币2000万元整；三地块土地集中整理完毕，并纳入储备后15个工作日内，乙方再向甲方支付人民币3000万元整。本协议签订且生效后60日内，乙方按照控制性详细规划编制规划参考方案，甲方按照参考方案向市规划局申请三地块规划设计条件及批复意见。甲方在取得规划设计条件及批复意见后，积极协调市国土部门，发布土地挂牌（或拍卖）公告。乙方根据土地挂牌（或拍卖）公告的时间要求，按时参与本协议约定地块的竞买，并在竞买成功后按照市国土部门要求签订土地出让合同，缴纳土地出让金、契税等相关费用。五、甲方权利和义务。甲方负责对地块内所有现状单位进行拆迁补偿、土地纳入储备。甲方负责按本协议第四条约定，积极及时协调市国土部门发布土地挂牌（或拍卖）公告。甲方负责及时向乙方提供本协议约定地块的地形图、规划指标等相关资料，供乙方规划设计使用。甲方应保证三地块规划设计条件批复与本协议第一条第二款约定的建筑规划指标相符，并以相同的条件进行土地挂牌。六、乙方权利义务。乙方在本协议签订后30日内，在青岛市市北区成立项目公司（注册资本金不低于5000万元）并办理税务登记手续，该项目公司及后期入住该项目的公司有权享受青岛市市北区招商引资的有关优惠政策，具体内容另行协商。乙方项目公司成立后，本协议约定的乙方名下之责任、权利与义务，由乙方项目公司拥有和承担。乙方应保证成功竞得土地使用权后（以签订土地成交确认书之日为准）三个月内开工，如因甲方原因造成乙方不能按合同约定开工的，责任由甲方承担。如因非乙方原因造成不能按合同约定开工的，甲方不得追究乙方责任。七、特别条款。如甲方在本协议签订且生效后与其他单位就本协议约定地块开展与本协议相同或类似合作，则甲方应双倍退还乙方投入的项目保证金。甲方协调市国土部门按本协议第四条约定的条件和时间将地块挂牌（或拍卖），乙方（含乙方项目公司）届时不参加摘牌（或竞拍）或虽报名参加但在无其他单位竞价的情况下放弃摘牌（或竞拍），造成本协议约定的地块未能成功出让，则乙方所付项目保证金不予退还。本协议约定地块依法出让完成后，如乙方按本协议约定成功摘牌（或竞拍）并按照土地出让合同约定支付首笔土地出让金后，甲方应将乙方向甲方支付的项目保证金按土地出让合同约定的第二次土地出让金缴纳日期前10日全额无息返还乙方，逾期视为甲方违约，乙方有权立即向甲方催要，甲方应无条件立即返还乙方项目保证金，并按照所占用资金额的日万分之五向乙方支付违约金。乙方按土地出让合同约定的第二笔土地出让金缴纳时间向青岛市土地管理部门缴纳。如出现下列情况之一，造成乙方未能获得土地使用权，则甲方在土地挂牌（或拍卖）结束后60日内，将乙方前期向乙方支付的项目保证金全额退还给乙方，并按照银行同期贷款利率向乙方支付占用资金期间的利息。1.该地块挂牌（或拍卖）设定的条件使乙方无法参与摘牌（或竞拍）；2.乙方按合同约定参与摘牌（或竞拍），但由于其他单位竞价较高而成功摘牌（或竞拍）。乙方付清全部项目保证金人民币5000万元整之日起半年内，无论何种原因（包括但不限于不可抗力），市国土部门未发布地块土地挂牌（或拍卖）公告，则乙方有权选择解除本协议或继续履行本协议；如乙方选择解除本协议，则甲方应将全部项目保证金立即返还乙方，并按照银行同期贷款利率向乙方支付占用资金期间的利息。乙方应按照本协议第四条第一款约定向甲方支付项目保证金，如不能按期履约，则甲方有权选择解除本协议或继续履行本协议；如甲方选择解除本协议，则乙方前期已付项目保证金不再退还。八、纠纷解决。本协议一经签订，任何一方当事人都不得随意变更，确因特殊情况需要修改的，需经甲乙双方协商同意后进行修改。九、不可抗力。十、协议生效及其他。

　　同日，商务区开发公司（甲方）与民建投资公司（乙方）签订《补充协议》一份，主要内容：鉴于三地块开发任务重、建设周期长，为保障开发建设品质，如乙方竞得该地块且签订土地成交确认书之日起三个月内开工，甲方同意给予乙方（含乙方项目公司）如下优惠政策：一、甲方承诺，经乙方同意，A-2-2-1-1A地块最终确认的楼面地价为人民币1700元/平方米，A-2-2-1-3、A-2-2-1-4地块最终确认的楼面地价为人民币2600元/平方米。二、甲方在乙方缴纳完成全部土地出让金，并取得三地块土地使用权证且按协议约定开工后，依乙方最终挂牌（拍卖）成交的楼面地价（即与青岛市国土资源和房屋管理局签订的《国有土地使用权出让合同》确定的成交楼面地价）与甲方上述承诺的三地块的楼面地价的差额部分，分别乘以各地块成交面积计算得出应返还的总土地出让金差额，由甲方按时、足额返还乙方。三、双方约定按如下方式返还：1.乙方按协议约定日期三个月内开工，甲方将按照本补充协议上述承诺执行；2.乙方按协议约定日期六个月内开工，甲方将按照本补充协议上述承诺，由甲方按50%返还；3.乙方按协议约定开工日期晚于一年开工，甲方将不再给予返还。上述每宗土地返还时间确定为乙方缴纳完该宗土地出让金之日起两个月内，具体返还方式另行协商。

　　2009年12月18日，青岛市规划局向商务区开发公司下发通知，同意商务区开发公司上报的规划设计条件。

　　2011年2月1日，青岛市国土资源和房屋管理局发布了A-2-2-1-1A、A-2-2-1-4地块的出让公告。2011年2月24日，A-2-2-1-1A、A-2-2-1-4地块均以4000元/平方米的拍卖成交价（楼面地价）由山东海洋投资有限公司竞得。

　　2011年5月6日，青岛市国土资源和房屋管理局发布了A-2-2-1-3地块的出让公告。2011年5月27日，民建投资公司参与了A-2-2-1-3地块的公开竞拍，最终以8310元/平方米的价格竞得，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订了《成交确认书》，成交总价623873250元。。

　　2011年5月23日，民建投资公司缴纳保证金6010万元（后抵扣土地出让金）。2011年6月1日，民建投资公司出资5000万元设立民建置业公司。2011年6月10日，民建投资公司与青岛市国土资源和房屋管理局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2011年6月23日，青岛市国土资源和房屋管理局、民建投资公司及民建置业公司签订《变更协议》，将A-2-2-1-3地块的受让人变更为民建置业公司。2011年7月8日、8月8日，民建置业公司先后缴纳土地出让金563773250元。至此，民建投资公司与民建置业公司合计缴纳土地出让金623873250元。2011年8月9日，青岛市国土资源和房屋管理局向青岛市房地产交易中心出具证明，主要内容为民建置业公司于2011年8月8日缴纳A-2-2-1-3地块出让金623873250元。

　　2011年6月20日，青岛市市北区城市管理行政执法局作出《责令限期改正通知书》，责令民建投资公司于2011年6月30日前按规定设置围挡。2012年9月25日、10月8日，青岛市城乡建设委员会共作出5份《行政处罚决定书》，以民建置业公司建设的民建大厦工程存在土石方施工对道路污染、将工程发包给不具有承包条件单位建设、未办理招投标手续擅自开工建设、未办理施工许可手续擅自开工建设等问题为由，对民建置业公司进行处罚。

　　2011年8月5日，民建投资公司向商务区开发公司发出《关于民建大厦项目顺延开工的请示报告》，主要内容为商务区开发公司将另外两地块交由其他公司投资建设，民建投资公司拍得A-2-2-1-3地块后，因土地面积及规划方案变化较大，需要重新进行各项前期工作，无法按照双方原先约定的期限开工。请求商务区开发公司同意将开工日期顺延三个月。2011年8月11日，商务区开发公司向民建投资公司发出《关于民建大厦项目顺延开工请示报告的复函》，主要内容为民建大厦项目至今未提交相关设计方案等资料，希望民建投资公司能按照青岛市现行的有关工程建设程序，尽快进行规划设计，完善项目手续，积极推进项目开发进程。

　　2011年9月20日、2012年6月11日，青岛中央商务区管理委员会两次向市北区发改局发出《关于民建大厦项目办理立项的函》，主要内容为因开发需要，现有民建置业公司拟开发民建大厦项目需在贵局办理立项，请贵局加快立项审批工作，以便项目尽快开工建设。

　　2012年1月13日，民建置业公司注册资本变更为11000万元，股东变更为民建投资公司（出资5390万元，占比49%）、日照安泰房地产开发有限公司（出资5610万元，占比51%）。

　　2012年2月13日，民建投资公司（出质人）、日照安泰房地产开发有限公司（质权人）、民建置业公司（出质股权所在公司）出具了《质权消灭证明》，主要内容：因民建投资公司与日照安泰房地产开发有限公司签订的《投资合作协议》已于2012年1月13日履行完毕，现已无任何债权关系，质权人日照安泰房地产开发有限公司同意将出质人民建投资公司质押在日照安泰房地产开发有限公司的民建置业公司股权注销登记，特此说明。同日，民建投资公司（出质人）、日照安泰房地产开发有限公司（质权人）作出《股权出质注销登记申请书》，载明出质股权数额5000万元/万股，注销原因为质权实现。

　　2013年2月22日，南通建筑工程总承包有限公司、山东新昌隆建设咨询有限公司分别通过公开招投标中标民建大厦项目施工和监理。后经施工单位报告、监理单位审核，民建大厦1号办公楼、3号住宅楼分别定于2013年6月10日、6月2日开工。

　　2013年3月22日，青岛市城乡建设委员会向民建置业公司核发建筑工程施工许可证。

　　2013年7月30日、8月21日、9月22日，民建投资公司分别作出《关于尽快支付返还款的函》、《律师函》、《关于尽快支付合同款项的函》，要求商务区开发公司根据《协议书》和《补充协议》约定支付返还款428678250元，并向商务区开发公司邮寄上述函件。

　　2013年10月14日，民建投资公司（甲方）与民建置业公司（乙方）签订《备忘录》一份，主要内容为：1.民建大厦开发建设的法律主体已经依据有关土地使用权出让合同等变更为乙方，《协议书》及《补充协议》中除有关民建大厦开发权利已经转让给乙方外，其它权利及义务均与乙方无关，包括甲方与青岛中央商务区开发建设有限公司之间存在的利益返还或纠纷及违约责任等仍由甲方享有和承担。2.甲方因《协议书》及《补充协议》提起诉讼、仲裁等争议解决程序的，均由甲方自行承担，乙方不承担其费用、风险及相关法律后果。

　　另查明，涉案项目已取得商品房预售许可证。

　　一审期间，民建投资公司提交鉴定申请书一份，主张A-2-2-1-3地块实际成交价与《协议书》签订时的地块所在区域市场价之间的差额即为其损失，并申请对A-2-2-1-3地块所在区域在《协议书》签订时（即2009年7月13日）及出让时（即2011年5月27日）的市场价进行鉴定。商务区开发公司主张土地出让系通过拍卖方式进行，拍卖成交价反映了投资人的正确认识，请求一审法院对民建投资公司提出的鉴定申请不予准许。

　　一审法院认为，本案争议焦点为：一、民建投资公司是否具有本案诉讼主体资格；二、民建投资公司关于赔偿经济损失及利息的诉讼请求应否支持。

　　民建投资公司与商务区开发公司于2009年7月13日签订了《协议书》、《补充协议》各一份，约定商务区开发公司代表青岛中央商务区，完成涉案地块拆迁补偿、土地储备，协调国土部门发布土地使用权拍卖公告，民建投资公司竞得土地使用权，享受返还土地出让金差额的优惠。一审法院认为，民建投资公司与商务区开发公司在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了政府拍卖出让土地使用权应当遵循的公开竞价原则。因此，《协议书》及《补充协议》无效。

　　关于民建投资公司是否具有本案诉讼主体资格的问题。尽管青岛市国土资源和房屋管理局、民建投资公司及民建置业公司签订了《变更协议》，将A-2-2-1-3地块的受让人变更为民建置业公司，但民建投资公司与民建置业公司于2013年10月14日签订了《备忘录》，约定《协议书》及《补充协议》中除有关民建大厦开发权利已经转让给民建置业公司外，其它权利义务包括民建投资公司与商务区开发公司之间存在利益返还或纠纷及违约责任等均由民建投资公司享有和承担。商务区开发公司主张《备忘录》属于以合法形式掩盖非法目的，但未提供充分证据证明，其主张不能成立。因此，一审法院认定，根据《备忘录》的约定，民建置业公司将其受让于民建投资公司的权利义务又部分转让给民建投资公司，民建投资公司据以提起本案诉讼，具有诉讼主体资格。

　　关于民建投资公司赔偿经济损失及利息的诉讼请求应否支持的问题。民建投资公司对因协议无效而遭受的经济损失提出主张，应对其因协议无效而遭受损失及损失数额承担举证责任。首先，A-2-2-1-3地块土地使用权系民建投资公司参与公开竞拍而竞得，民建投资公司作为独立法人，具有民事权利能力和民事行为能力，8310元/平方米价格系民建投资公司自主竞价而最终成交的价格。民建投资公司在竞得土地使用权后，依约成立了项目公司，对A-2-2-1-3地块进行了开发建设，涉案项目也已取得商品房预售许可证。故，现有证据不足以证明民建投资公司遭受了损失。其次，民建投资公司申请对《协议书》签订时和土地出让时A-2-2-1-3地块所在区域的市场价进行鉴定，并主张该市场价与其最终竞得A-2-2-1-3地块土地使用权成交价之间的差价即为其遭受的损失。一审法院认为，民建投资公司参与A-2-2-1-3地块土地使用权竞拍，即便未约定返还土地出让金，民建投资公司为最终竞得A-2-2-1-3地块土地使用权亦需自主竞价。故，民建投资公司关于其申请鉴定的市场价与最终竞得A-2-2-1-3地块土地使用权成交价之间的差价即为其遭受的损失的主张不能成立，一审法院不予支持。对于民建投资公司的上述鉴定申请，一审法院亦不予准许。

　　综上，民建投资公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回民建投资公司的诉讼请求。案件受理费2521425元，由民建投资公司负担。

　　本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。民建投资公司提交了以下证据：证据一、民建投资公司与日照安泰房地产开发有限公司签订的《股权转让协议》，用以证明因项目亏损，民建投资公司将持有的民建置业公司49%的股权即5390万元出资额以5000万元的价格转让，民建投资公司将对民建置业公司享有的2.24亿元的债权，由民建置业公司以1亿元的房产抵债清偿，民建投资公司因商务区开发公司的违约行为而产生投资损失。证据二、《<股权转让协议>补充协议》，用以证明民建投资公司将所持的民建置业公司49%股权低价转让，并承担了项目的绝大部分亏损，第三人及其股东同意将本案所涉地块的优惠款项或赔偿等全部权利由民建投资公司享有。

　　商务区开发公司质证认为上述两证据不属于新证据，对其真实性无法确认，对其证明目的不予认可。

　　本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院二审另查明：案涉《协议书》第二条第2项约定，本协议签订且生效后6日内，民建投资公司按照控制性详细规划编制规划参考方案，商务区开发公司按照参考方案向市规划局申请三地块规划设计条件及批复意见。第3项约定，商务区开发公司在取得规划设计条件及批复意见后，积极协调青岛市国土部门，发布土地挂牌（或拍卖）公告。第七条第4项约定，如出现下列情况之一，造成民建投资公司未能获得土地使用权，则商务区开发公司在土地挂牌（或拍卖）结束后60日内，将民建投资公司前期支付的项目保证金全额退还给民建投资公司，并按照银行同期贷款利率向民建投资公司支付占用资金期间的利息。（1）该地块挂牌（或拍卖）设定的条件使民建投资公司无法参与摘牌（或竞拍）；（2）民建投资公司按合同约定参与摘牌（或竞拍），但由于其他单位竞价较高而成功摘牌（或竞拍）。

　　本院认为，本案的争议焦点问题是：一、案涉《协议书》及《补充协议》的效力如何？二、民建投资公司关于赔偿经济损失及利息的诉讼请求是否应予支持？

　　（一）关于案涉《协议书》及《补充协议》的效力问题

　　《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。本案中，尽管商务区开发公司不是涉案土地使用权的招标人，但是根据《市北区人民政府关于成立商务区开发公司的通知》（青北政发【2004】11号），商务区开发公司系青岛市市北区区委、区政府决定成立。主要职责是在青岛中央商务区开发建设管理委员会的领导下，认真贯彻委员会制定的发展规划和作出的决策，搞好商务区规划设计、项目运作、招商引资、基础设施配套、对外合作、拆迁安置等工作，完成好区委、区政府交办的相关任务，独立行使法人职责，独立承担民事责任，公司法定代表人等由市北区政府聘任。在此情况下，商务区开发公司基于其担负的职责，事实上能够对涉案土地使用权的拍卖有着相当的推动作用和影响力。

　　商务区开发公司与民建投资公司签订《协议书》，约定了商务区开发公司依约取得涉案土地规划设计条件及批复意见、积极协调青岛市国土部门按照约定条件和时间发布土地挂牌（或拍卖）公告的内容。同日，双方签订《补充协议》，明确约定商务区开发公司在民建投资公司缴纳完成全部土地出让金，并取得三地块土地使用权证且按协议约定开工后，依民建投资公司最终挂牌（拍卖）成交的楼面地价（即与青岛市国土资源和房屋管理局签订的《国有土地使用权出让合同》确定的成交楼面地价）与商务区开发公司上述承诺的三地块的楼面地价的差额部分，分别乘以各地块成交面积计算得出应返还的总土地出让金差额，由商务区开发公司按时、足额返还民建投资公司。民建投资公司与商务区开发公司在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的情形。原审法院依法认定上述协议无效，并无不当。民建投资公司关于案涉《协议书》及《补充协议》应为有效的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　（二）关于民建投资公司主张赔偿经济损失及利息的诉讼请求是否应予支持问题

　　本案中，民建投资公司主张案涉《协议书》及《补充协议》有效，诉请商务区开发公司返还428678250元，并支付逾期付款利息。经一审法院释明后，民建投资公司变更诉讼请求为判令商务区开发公司赔偿经济损失428678250元及利息。民建投资公司诉请赔偿的损失数额，是民建投资公司基于《协议书》及《补充协议》的约定，预期其可获得的土地出让金返还金额得出。而《协议书》及《补充协议》依法应为无效，民建投资公司预期可获得的该部分利益不具有合法性，民建投资公司该主张，缺乏依据。

　　涉案A-2-2-1-3地块土地使用权系民建投资公司通过公开竞拍而竞得，8310元/平方米价格系民建投资公司自主竞价而最终成交的价格。民建投资公司在竞得土地使用权后，已经对A-2-2-1-3地块进行了开发建设。民建投资公司关于以A-2-2-1-3地块土地使用权最终成交价与其申请鉴定的市场价之间的差价计算损失数额的主张，缺乏依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款之规定，一审法院对民建投资公司所提出的评估鉴定申请未予准许，并无不当。二审中，民建投资公司提交了其与日照安泰房地产开发有限公司签订的《股权转让协议》及其补充协议，但上述证据不能证明股权转让与案涉合同无效导致其遭受的损失之间的因果关系。民建投资公司关于商务区开发公司应赔偿其经济损失及利息的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

　　综上,民建投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费2521425元，由青岛民建联合投资担保有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 宋春雨

　　审判员 丁广宇

　　审判员 高燕竹

　　二〇一七年十二月二十八日

　　书记员 李　颖

　　来源：行政法实务