从事房地产开发和房地产法律服务的朋友们应该都很清楚，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，以出让方式取得土地使用权的，需“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上”，否则不得转让。就是这个规定，让大家在土地转让、房地产项目并购时，费尽脑汁，还出现许多不可控的风险。

　　但是，自从2017年国土资源部出台土地二级市场改革政策后，情况有了重大变化，在部分改革试点地区，未投资开发至投资总额的25%也可以转让交易，并且在项目建设时可以办理缺项审批，待投资达到总投资额25%后可以正式办理过户手续了！！

　　建设用地使用权转让的限制

　　大家知道，在房地产开发领域，存在土地出让、合作开发、土地转让等一、二级市场。在土地二级市场中，土地使用权转让、出租、抵押等情况较为常见，尤其是土地使用权转让，是土地使用权人和投资者、专业律师十分关注的问题。

　　一般来说，建设用地使用权转让的行为包括：买卖、交换、赠与、出资等，以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。建设用地，尤其是房地产开发用地，在转让时还应遵守《城市房地产管理法》的相关规定。

　　我们来看看《城市房地产管理法》是怎么规定的，该法第三十九条第一款第（二）项规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”问题来了，转让方在房地产开发用地上的投资未完成投资总额的25%，能否转让？转让行为是否有效？能否办理土地使用权过户登记手续？

　　司法裁判观点的变化

　　2005年以前，法院、仲裁机构一般认为《城市房地产管理法》关于房地产用地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定为效力性强制性规定，裁决未完成投资总额25%的房地产用地转让行为无效。当然，当事人双方在未投资开发至25%时签订转让合同，到国土部门办理过户登记，也不会得到国土部门的允许。

　　2005年，《最高人民法院公报》（2005年第7期）上刊登了最高人民法院审理的、案号为[2004]民一终字第46号的民事判决。该判决认为：《城市房地产管理法》关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。自那以后，各地法院和仲裁机构对于未投资开发到25%的土地使用权转让纠纷案件，一般都裁决转让合同有效。

　　2016年11月21日，最高人民法院印发了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，该纪要第13条进一步明确：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”

　　合同有效却无法过户

　　那么，既然此类转让合同有效，转让双方能否实际履行并办理变更过户手续？过去在实务中，这类合同却处于无法履行的状态。国土部门认为，土地开发投资总额未达到25%以上，违反了《城市房地产管理法》第三十八、第三十九条的规定，不支持办理使用权变更过户手续。对于未投资至25%以上而被法院、仲裁机构裁判认定转让有效的协助执行法律文书，许多地方的国土部门也拒绝配合办理过户手续，原因是国土部门担心一旦放开，会导致大量的存量土地通过司法裁判的方式绕开投资开发到25%的规定，助长空炒地皮的不法行为。

　　这种状况下，直接导致大量没有继续投资开发能力的土地使用权持有人长期闲置土地，已经签订了转让合同甚至形成生效裁判文书的案件无法执行。许多土地使用权转让交易，不得不采取收购股权的方式“曲线救国”：如果土地使用权人是企业，受让方通过受让企业的股权取得企业的控制权从而取得土地的开发经营权；如果土地使用权人是个人，则先由个人成立公司，将土地使用权作为出资注入公司，再转让公司股权。在这种形式下，关于转让股权是否需要交纳土地增值税，法院和税务部门又存在不同看法，出现诸多问题。作为受让者，通过股权转让实现土地使用权转让，还面临原企业未披露债务的风险，实践中产生后续纠纷的，也屡见不鲜。

　　国土资源部出新规 盘活存量土地资源

　　2017年1月22日，国土资源部出台了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》。方案指出，土地二级市场运行发展中的一些问题也逐步凸显，交易规则不健全，政府的服务和监管不完善，交易信息不对称、交易平台不规范等问题比较突出，制约了存量土地资源的盘活利用，难以满足新型城镇化和经济转型发展需要。并提出，要“通过改革试点，到2018年年底，在相关地区建立符合城乡统一建设用地市场要求，产权明晰、市场定价、信息集聚、交易安全的土地二级市场”。试点范围包括：建设用地使用权的转让、出租和抵押，重点针对土地交易，以及土地连同地上建筑物、其他附着物一并交易的情况。试点地区选择转让、出租、抵押等交易量较大且不动产登记工作基础较好的大、中城市，比如北京市房山区、天津市武清区、河北省石家庄市、山西省太原市、江苏省南京市、浙江省宁波市、广西壮族自治区南宁市等34个市县。

　　根据国土资源部的上述试点方案，试点地区为完善二级土地市场，完成国土资源部试点要求，结合自身情况，陆续制定各自的实施方案。

　　南宁试点方案亮点：预告登记、缺项审批、受让人投资建设至25%后过户

　　笔者所在的广西南宁市，国土资源部于2017年5月18日批复同意了《广西壮族自治区南宁市关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点的实施方案》，实施方案完善了土地二级市场的的交易机制，出台了一系列促进交易的措施，拓宽了业务范围。规定：“用地单位项目已投资额达不到投资总额25%以上的，通过交易服务平台签订转让合同后，暂不办理不动产登记证。有关部门根据交易服务机构出具的交易鉴证材料，对工程建设的审批手续进行缺项审批，用地单位对受让土地工程建设投资达到总投资额25%后，持相关证明材料向交易服务机构申请不动产转让登记。同时，完善相应的配套监管措施，防止该措施可能引起的囤地炒地行为。”

　　2018年5月18日，南宁市国土资源局出台了《南宁市国有建设用地使用权二级市场转让交易规则（试行）》，交易规则第三十二条明确：“拟转让地块已投资额未达到投资总额25%以上的，可通过交易服务平台进行转让，成交后签订转让合同，承办机构出具交易鉴证书，交易双方暂不办理不动产登记证，但可申请办理预告登记。国土、规划、建委、环保、审批等部门根据承办机构出具的交易鉴证书及相关材料，在受让未办理不动产转移登记手续的情况下，对工程建设的审批手续进行缺项审批。待受让土地工程建设投资达到总投资额25%后，持相关证明材料办理不动产转移登记。已投资额占项目投资总额的比例，以有资质的会计事务所出具的《工程投资审计报告》为准。”

　　根据上述规定，对于土地开发投资总额未达到25%以上的房地产转让合同不再无法履行，转让双方签订转让合同后可暂不办理产权过户登记，但在办理工程建设审批手续时可进行缺项审批，待投资总额达到25%以上后，再申请办理产权过户登记。如此一来，就解决了此类合同无法实际履行的问题，也解决了受让方在受让土地后无法办理工程建设报批报建手续的问题。

　　各试点地区政策有差异

　　据笔者了解，除广西南宁市外，试点地区的浙江省宁波市也出台规定，允许未完成开发投资总额的25%以上的国有建设用地使用权，在签订交易合同后，依法办理预告登记，待开发投资总额达到法定要求时，再依法办理不动产登记。当然，各试点地区出台的实施方案也不尽相同，有些地区依然规定转让以出让方式取得的房地产用地使用权，应完成开发投资总额的25%以上，比如吉林省长春市、福建省厦门市、北京市房山区。

　　今后，大家在进行房地产开发用地转让交易时，应及时了解交易所在地区是否属于试点地区，属于试点地区的，要充分了解当地的实施方案和具体配套政策、措施，要充分利用改革政策，安全、规范、便捷地进行土地使用权交易，减少交易风险，加快投资开发的进程。

　　土地使用权分割转让、价格监管

　　值得一提的是，根据国土资源部这一改革政策，符合条件的，还可以进行土地使用权分割转让。而闲置的土地，将被限制转让或被从严征收土地闲置费。在土地使用权抵押方面，国土资源部要求放宽对抵押权人的限制。按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。

　　政策同时要求，要强化价格监管。要完善公示地价体系，定期发布基准地价或标定地价。要求交易主体应当如实申报交易价格，不得瞒报或者作不实申报。申报价格低于基准地价或标定地价一定比例的，政府可行使优先购买权；高于基准地价或标定地价一定比例的，政府可依法依规实施交易管制。

　　小结

　　土地和房地产开发，是很专业的法律服务领域。投资者涉足这一领域，最好有专业律师提供全程服务。无论是律师还是投资商、房地产开发商，都应及时关注土地法律法规和政策的最新变化，尤其需要关注自然资源部（国土管理部门）和各地职能部门在试点政策出台后的推广措施或（和）法律、法规的修订情况。

　　附：试点地区名单

　　开展国有土地二级市场试点的28个试点地区名单：

　　北京市房山区、天津市武清区、河北省石家庄市、山西省太原市、内蒙古自治区二连浩特市、辽宁省抚顺市、吉林省长春市、黑龙江省牡丹江市、江苏省南京市、浙江省宁波市、安徽省宿州市、福建省厦门市、江西省南昌市、山东省临沂市、河南省许昌市、湖北省武汉市、湖南省长沙市、广东省东莞市、广西壮族自治区南宁市、海南省三亚市、重庆市主城九区、四川省泸州市、云南省昆明市、陕西省西安市、甘肃省天水市、青海省西宁市、宁夏回族自治区石嘴山市、新疆维吾尔自治区库尔勒市。

　　同时开展国有和集体土地二级市场试点的6个地区名单：

　　上海市松江区、浙江省湖州市德清县、广东省佛山市南海区、四川省成都市郫县、贵州省遵义市湄潭县、甘肃省定西市陇西县。来源：房地产网

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