【主持人】贺小荣

　　【出席法官】贺小荣、郃中林、张树明、梁凤云、王富博、 张代恩、宋春雨、余晓汉、张艳、丁俊峰、 张剑、仲伟珩、李盛烨、季伟明

　　【列席人】刘晓勇、孙勇进、刘忠伟

　　?基本案情

　　乙公司于2014年12月签订借贷合同， 甲向乙出借4亿元,借款利率为月2.5% 。甲公司依约支付出借款项。2015年1月甲乙两公司签订合作开发房地产合同，将此前所出借款项转为甲合作开发投资，双方共同经营管理，合同开发收益乙公司占49%，甲公司占51% 。2017年12月甲公司与乙公司签订投资收益结算协议，明确甲公司除收回本金4亿元外，已收取项目利润约4亿元，双方未分配利润2亿元用于受让案外人丙公司国有土地使用权及地上建筑物，用于继续开发二期房地产项目。双方同时签订《合作开发二期项目协议》2018年4月， 乙公司毁约，导致甲公司无法参与二期项目的开发和经营管理。甲公司起诉至法院， 请求解除《合作开发二期项目协议》，返还合作开发二期项目投入及赔偿可得利益损失2亿元。鉴于二期合作开发项目未实际完成，故在法院审理本案过程中，双方对可得利益赔偿的计算产生争议

　　?法律问题

　　违约损害赔偿中可得利益损失如何计算？

　　?不同观点

　　甲说:差额说

　　该说认为，根据差额计算方法，合同因一方构成根本违约导致守约方行使合同解除权而解除，可得利益损失赔偿应为合同实际履行之后守约方可以获得的利益减去合同解除后双方返还利益部分的差额。就本案而言，鉴于合同因一方解除无法精确计算守约方可能的损失，故应委托鉴定单位对案涉项目进行审计，并预测项目完成后可能获得的净利润，再根据双方约定的利润分配比例来计算守约方可能获得的利益损失。

　　乙说:类比说

　　该说认为，由于一方根本违约导致合同解除，致使合同没有际履行，故无法精确计算可得利益。鉴于之前双方合作基础系来源于年利率为30%的民间借贷法律关系，且根据双方之前的约定，守约方获得的合作开发收益在30%左右， 故可得利益损失的赔偿数额应类比其之前获得利益的收益比来计算。根据该种方法计算，还应扣除守约方因为解除合同而节省的为履行合同需要支付的投入，故本案可得利益损失可参照民间借贷年利率24%来计算。

　　丙说:估算法

　　该说认为，根据估算法，在合同因为一方违约解除而未履行的情况下，考虑到合作开发合同的合作风险，故无法确定可得利益损失数额。为此，法院在计算可得利益时，可以根据案件的实际情况，结合当事人合作开发的实际及当前房地产市场的实际估算守约方可能获得的利益数额，来确定违约方应赔偿的数额故本案可得利益的计算应为按照同期同类贷款利率计算的守约方投入资金的利息。

　　丁说：综合裁量法

　　该说认为，在合同因一方根本违约而解除未获履行的情况下，往往无法准确计算合同履行后可以获得利益，进而无法确定守约方的损失，故法院可以综合违约方因违约而获利、当事人各自的过错因素及当前经济形势等因素综合判断。这种方法是实践中法院在合同因一方违约而解除的情况下，计算可得利益损失所较多采用的方法。故考虑到本案违约方根本违约的情况，应按照同期同类银行贷款利率的两倍支付守约方投入资金的利息。

　　?法官会议意见

　　采乙说

　　一方构成根本违约，守约方行使法定解除权解除合同，返还实际投入并请求赔偿损失的，损失赔偿的范围包含可得利益损失。在合同因违约解除而未实际履行的情况下精确计算合同履行后可以获得的利益，往往非常困难。对此，人民法院在确定守约方可以获得的赔偿损失额时，可以根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法来确定守约方的可得利益。在确定损失赔偿数额时，还应适用合理预见规则、过失相抵规则、损益相抵规则等依法限制赔偿数额。就本案而言，采取差额法通过审计或者鉴定的方法来确定守约方的损失，效率低下，既影响到当事人利益及时实现，也导致审判效率较低，其本身也是大致估算，并不可取。采取估算法由法院估算的数额往往与当事人的预期差距较大，难以平息当事人的争议。综合裁量法则是在其他方法无法使用的情况下才采纳的方法，在本案可以通过类比法来确定守约方的可得利益损失情况下，则不宜采纳综合裁量法。就本案事实而言，结合前期合作的实际收益以及前期合作系来自于当事人民间借贷的特殊情形，确定损失赔偿额为投入资金按照年利率24%计算的利息，既符合当事人合作开发房地产的法律关系由民间借贷法律关系演化而来的实际，也符合当事人前期合作开发的收益实际既符合当事人特别是守约方的合理预期，也符合合理预见规则，还符合可得利益赔偿中扣除守约方因解除合同而节约支出等应减除的赔偿额部分，故本案可以采取类比法。

　　?意见阐述

　　一、可得利益赔偿计算方法的重要性

　　合同因一方违约后，守约方请求解除合同，并请求赔偿可得利益损失，如果能够得到司法判决的支持，则有利于发挥债务不履行损失赔偿的补偿和惩罚功能，也有利于维持双方当事人之间的利益平衡，鼓励诚信交易，维护公平的市场经济交易秩序。但是，可得利益属于当事人通过合同的履行方可获得的财产增值利益，而在违约行为发生时或者合同解除时并未被守约方所实际享有，因此具有预期性和不确定性。由于我国相关法律和司法解释对合同解除可得利益赔偿的计算方法缺乏明确具体的操作规范，导致可得利益损失的赔偿额如何计算，成为司法实践中的难点。

　　司法实践中，在守约方选择解除合同并请求赔偿可得利益损失时，经常存在司法裁判以可得利益难以确定、无法计算或者证据不足为由，对当事人关于可得利益损失赔偿的诉讼请求不予支持的处理方法；也有以无法计算为由酌定按照一方已经投入资金的同期同类贷款利率予以赔偿的计算方法，这显然无法发挥损失赔偿的补偿和惩罚功能，也无法起到赔偿损失鼓励诚信交易维护良好的市场经济交易秩序的功能。相反，上述处理方式，还会起到鼓励不诚信一方当事人通过选择违约而获得额外利益的负面作用。同时，不予保护或不充分保护可得利益损失的赔偿请求，实际上剥夺了守约方本应获得的利益，无法将公平正义的理念贯彻到司法审判之中，无法让人民群众在具体的案件中感受到公平正义，这无益于提高司法公信力。由此在合同因一方违约而解除时，可得利益如何计算意义重大。

　　二、可得利益赔偿的计算方法

　　对于可得利益损失赔偿计算方法，总体上有以下几种计算方法：

　　（一）差额法

　　差额赔偿原则是将损害行为发生时受害方的财产状况与合同得到适当履行后受害方所应处于的财产状况进行对比，其中的差额即为守约方所遭受的损失，包括可得利益的损失当然，差额原则是以合同履行后的状况作为参考，为一种假设的财产状况，在买卖等类型的合同中适用，计算起来较为方便。例如，在房屋买卖合同纠纷中，一方根本违约导致守约方解除合同，则签订房屋买卖合同之时的购买价格和诉讼时的升值部分价差，即为可得利益，可以作为赔偿的计算依据。但在其他可得利益损失类型中，此种计算方法还会受到时间、地点等因素的影响，因此在适用差额赔偿原则时，往往还需要利用其他方法来对差额原则进行综合衡量。

　　实际上，差额原则是债法中损失赔偿额确定的基础方法，其不仅适用于合同法领域，也适用于侵权责任法等领域。当然，不同的请求权涉及的计算方法不同，比如，合同无效的缔约过失责任则需要回复到缔约之前的状态，则不包括可得利益损失赔偿。

　　（二）约定法

　　约定法是当事人直接在合同中约定损失赔偿额的计算方法《民法通则》第112条第2款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当事人可以事先在合同中约定损失计算方法，而法院或者仲裁机构则应当根据当事人所约定的计算方法对可得利益损失赔偿额进行确定约定法是当事人之间事先对可得利益赔偿额计算进行了约定，为可得利益损失赔偿额的确定提供了便利，同时也是当事人意思自治的体现。

　　需要注意的是，按照《合同法》第97条规定计算合同解除后的损失赔偿数额时，原则上也应该以差额理论为基础，赔偿范围包括守约方的实际损失，即合同履行后可以获得的利益。在约定方法与差额方法计算的损失存在较大差距的情况下，也有基于实际损失进行调整的适用余地。对此，《买卖合同司法解释》（法释（20128号）第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”即体现了以实际损失为原则的赔偿计算方法。

　　（三）类比法

　　此种方法是指比照守约方相同或者相类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来确定可得利益的赔偿数额。基于类比法，既可以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对象，又可以同类合同在同时期内履行所获得的利益为依据，还可以其他人同样的设备投入生产运营所获取的生产利润等作为参照对象。

　　使用此种方法的前提是守约方通常能够获得比较稳定的财产收益。还应当注意参考对象的选择应当尽可能相同或相似，只有这样计算出的可得利益才能更加准确。类比法也是司法实践中较常用的一种计算方法。例如，最高人民法院（2014）民终字第112号“武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”就采取了该种方法。

　　类比法存在横向类比和纵向类比两种方法。横向类比可以比较同时期其他同类合同的履行利益；纵向类比则可以比较同一民事主体之前所获得的合同履行利益。就本纪要所涉案例而言，在当事人之间合作开发房地产事实上已经基于合同解除无法计算履行利益的情况下，法院则比较了之前守约方在合作经营中的收益，参考了双方当事人民间借贷对借贷利率的约定，确定了赔偿损失的范围为年利率24％的利息。

　　（四）估算法

　　估算法是指当法院无法确定可得利益损失数额时，根据案件的实际情况，酌定一个赔偿数额的方法。可得利益因其属于合同履行后方可获得的未来利益，因此在很多情况下难以算出具体的数额，而法院又不能拒绝裁判，因此在这时往往会综合案件的具体情形，如合同实际履行情况、过错大小、行业利润率等，对可得利益损失酌定一个数额进行赔偿。例如最高人民法院（2013）民终字第37号“青海省三江水电开发股份有限公司等诉广东清能发电集团有限公司买卖合同纠纷案”中，法院认为：“确定可得利益损失数额依据估算法，可根据受损害方请求的数额为基础，根据违约方提出抗辩所依据的证据，依据公平原则确定具体数额。”

　　采用估算法要求法官在双方当事人陈述事实和提供证据的基础上，发挥主观能动性，运用自由心证和经验法则对可得利益损失数额予以评估，最大程度保护当事人特别是守约方的合法权益，发挥赔偿损失鼓励诚信交易、维护正常交易经济秩序的功能。在基于估算法计算损失赔偿额时，可以在考虑守约方的诉请基础上，扣除违约方合理抗辩应减除的部分来进行计算。比如，在当事人签订建设工程施工合同后，发包人违约另行将工程发包给第三人施工。承包人请求解除合同并赔偿可得利益损失，损失额按工程总额的10％行业利润计算。发包人则抗辩由于工程未履行，故应扣除其实际支出。考虑到建筑业微利的特点，故即使工程施工完成，承包人还需要支出至少8％的成本，故应扣除该部分应支出的成本。就此而言，法院可以在双方诉辩基础上，结合行业的特点，在当事人未对违约计算方法进行约定的情况下，估算守约方可以获得的行业利润情况

　　需要注意的是，法官在估算时，需要大体上能够认识到一个概率性的可得利益数额。因此，这种估算更类似于对于可得利益的概算。

　　（五）综合裁量法

　　这是实践中法院较多采用的方法，其往往综合获利情况、当事人各自的过错因素、当前经济形势情况等因素综合判断。

　　综合裁量法同估算法有类似之处，但是这两种方法仍有一些细微差别。除前文指出的计算原则区别外，估算法通常是由守约方提供了相应的证据来证明估算的损失数额，且此种证明已经使得法官对据此进行估算可得利益计算数额形成确信时才予采用比如，在特许经营合同因为违约方毁约而导致守约方不得不解除合同的情况下，守约方除了证明其已经为特许经营而实际投入损失的同时，还根据其预期合理回报而计算出其经营可以获得的利益，即为估算法的运用。对于这种对经营利益的估算，法院在认可其合理性的基础上，即可以对估算法所计算的损失数额予以采信。此种情况下，估算并非完全由法院和法官行使自由裁量权来自行计算损失数额的方法，估算的数额有一定的事实基础和证据证明。而综合裁量法则通常是在守约方可以提供证据使法官形成具有可得利益损失的确信，但是却无证据证明可得利益具体数额的情况下，法院计算可得利益时可以采用的方法。

　　对于综合裁量方法的运用，仍然需要法院结合上述三种方法，以差额原则为基础，在考虑守约方因违约方违约遭受的实际损失或者可能遭受的实际损失为基础进行裁量。实践中存在的不考虑守约方履行合同后可以获得的利益，仅仅以返还本金加上同期同类银行贷款利率计算利息的裁量方法是不可取的，难免造成利益失衡，实质上侵害了守约方的利益，保护了不诚信的违约方的利益。

　　需要注意的是，综合裁量法应是一种补充性的计算方法，系无法根据差额法、类比法、约定法、估算法等方法予以计算可得利益损失的情况下所采纳的方法。该方法往往是守约方已经能够证明违约方构成根本违约，但却无法根据上述几种方法证明其遭受的可得利益损失数额的情况下，法官基于内心确信所适用的计算方法。

　　三、可得利益赔偿的限制

　　在根据上述方法判决赔偿可得利益时，还要注意对于可得利益赔偿范围的限制，由此有以下原则的适用

　　（一）合理预见规则

　　可得利益赔偿仍然需要限制在违约人订立合同时能够合理预见到违约损失赔偿的范围之内。对于违约人在合同订立时所不能预见的损失，则不应予以赔偿。判断违约方能否预见的标准，应采用主、客观相结合的标准，即以同类型的社会一般人的预见能力为标准。当然，就众多的商事交易类型而言，则应以普通商事主体的预见能力为判断标准。

　　（二）过失相抵规则

　　对于守约人也有过错的，计算可得利益损失赔偿额时则应相应减轻违约方的责任。例如最高人民法院在（2017）最高法民终722号“中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公司招标投标买卖合同纠纷二审案”中，在认可赔偿经营利益损失的同时，还考虑到非违约方具有过错，判决减除20％的责任。

　　需要注意的是，在目前审判实践中，法院往往基于利益衡量因素来确定守约方的过失，而不问守约人的过错对于合同无法履行的影响程度或者原因力，这难谓妥当。在实务审判中，应根据当事人各方的过错是否为合同解除的原因以及对于合同解除决定性程度大小，来确定是否适用过失相抵规则。比如，在最高人民法院（2019）最高法民终167号民事判决中，法院就鉴于违约方违反合同约定擅自将共同购买的国有土地使用权登记在子公司名下，并排除守约方共同开发权益的事实，认定违约方构成根本违约。而对于守约方为保障其利益而保全开发项目，客观上延缓了违约方子公司对项目的开发，进而加剧双方合作关系恶化的事实，则没有认定为守约方与有过失，系考虑到当事人之间对于合同解除的原因力因素而作出的裁量。

　　（三）减损规则

　　在合同关系中，减损规则是指合同违约方违约时，守约方应当采取必要的措施防止损失的扩大，但其没有采取必要措施致使损失扩大的，不能就扩大的损失部分要求违约方给予赔偿。《合同法》第119条针对违约责任规定了减损规则，即“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。

　　（四）损益相抵规则

　　实践中，由于一方违约而导致守约人不再需要为合同履行投入精力、支出，也可能导致守约方额外获得利益，此时则应基于损益相抵的规则对损失赔偿额予以扣除。适用损益相抵规则的条件为：一是损害赔偿之债已经成立；二是违约方的违约行为既造成了损失，也产生了守约方的收益；三是违约行为与损害和收益具有因果关系。根据《买卖合同司法解释》第31条规定，买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。如上述，在解除合同损失赔偿适用中，也应参照该规则进行处理。

　　综上，对于守约方的赔偿损失额总体上可以确定以下的计算模型：损失赔偿额＝违约方合理预见到的守约方可以获得的利益-守约方具有过错应扣减的数额守约方应采取措施避免损失扩大而未避免的数额一守约方因违约而获利的数额。

　　四、可得利益损失赔偿的举证责任

　　《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼法解释》第90条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上述法律和司法解释确定了我国民事诉讼的举证责任规范。根据上述规范，即便是在法律要件存在与否不明确的情况下，法院也不能拒绝裁判，而需要根据举证责任要求来确定当事人的请求能否得到支持。

　　在关于可得利益损失赔偿的民事诉讼程序中，根据上述举证责任规范要求，守约方应当对可得利益损失赔偿请求权产生的法律要件事实承担举证证明责任，包括：（1）违约方存在违约行为；（2）守约方存在可得利益的损失（数额）（3）所受损失和违约行为之间存在因果关系。而违约方要对可得利益损失赔偿额应予限制或者减少的抗辩承担举证责任，比如减轻损失规则，损益相抵规则、过失相抵规则，合理预见规则的适用。对此《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

　　来源：贺小荣主编《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（人民法院出版社，2019年10月版）、我爱行政法、行政法实务