不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则

　　裁判要点

　　关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令的，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。陈水西关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。

　　对此本院认为，无论是规划行政部门出具的《29号认定》还是陈水西提交的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《房地产权证》均系独立的行政行为，在本案中均属于证据，不宜对上述行为的合法性进行全面的审查，只能对其证据属性进行审查。在前者与后者内容发生冲突的情况下，应当采信法律效力更高者。《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《房地产权证》均是具有相应行政审批职权的机关颁发，在法定期限内未被当事人循法定途径否定其效力，已形成了稳定的行政法律关系，在《29号认定》作出时尚未被相关行政主管部门撤销或确认无效，故其公定力、确定力可予确认，其法律效力显然高于规划行政主管部门出具的内部认定函。因此，本院采信《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《房地产权证》，《29号认定》关于案涉5幢房屋均未办理合法的建设工程规划许可证的认定与事实不符。

　　对于案涉未取得规划许可的其余4幢房屋，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，案涉房屋建成于该法实施之前，但是违反规划法律法规规定未取得建设工程规划许可证进行建设无法消除对规划实施影响的违法状态延续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后、被拆除之前；并且案涉房屋建造时施行《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，两部法律、法规均要求建设房屋需报批规划许可，否则相关行政机关可责令限期拆除。因此，高明区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉限期拆除决定并无不当。陈水西关于一审法院对“法不溯及既往”原则理解错误、高明区城管局适用法律错误的上诉意见理据不足，本院不予支持。

　　裁判文书

　　广东省佛山市中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）粤06行终777号

　　上诉人（原审原告）陈水西，男，1944年5月7日出生，汉族，住佛山市高明区。

　　委托代理人陈非，广东红棉律师事务所律师。

　　委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）佛山市高明区城市管理和综合执法局，住所地佛山市高明区。

　　法定代表人蔡子强，局长。

　　委托代理人黄文军，该局工作人员。

　　委托代理人许李产，广东佛明律师事务所律师。

　　上诉人佛山市高明区城市管理和综合执法局（以下简称“高明区城管局”）与上诉人陈水西规划行政命令一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初660号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　一审法院查明，1997年10月22日，陈水西与杨梅龙山私家果园有限公司签订《销售合同书》，合同约定陈水西向杨梅龙山私家果园有限公司购买私家果园一个，面积为24.83亩，果园编号为107A号。每三亩果园内根据杨梅龙山私家果园有限公司规划（建筑密度为4%以内，楼高两层半以内）和陈水西的意愿兴建工作房一间，作管理和旅游度假之用。

　　1997年3月15日，经国土部门核准登记，向陈水西颁发了《国有土地使用证》，证载显示土地位于高明市杨梅镇，地号为107A、面积为16557平方米。

　　1998年5月5日，陈水西向原高明市国土房产管理局申请在《国有土地使用证》建房用地。次日，原高明市国土房产管理局对陈水西的该申请予以同意，同意陈水西申请用地面积为287平方米。1998年7月9日，原高明市建设局向陈水西颁发了《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，同意陈水西在287平方米土地范围内建设混合三层、建筑面积为535平方米的房屋。

　　1998年5月6日，原高明市国土房产管理局向陈水西颁发了《房地产权证》，证载显示房屋坐落在高明市杨梅镇龙山私家果园107A，建筑三层、基底面积287平方米、建筑面积535平方米。

　　2020年1月18日，佛山市自然资源局作出佛自然资明（认定）〔2020〕29号《关于陈水西在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》（以下简称《29号认定》），认为陈水西未办理农用地转建设用地审批手续，擅自在杨和镇河西居委会龙山果园166号地块进行非农建设，已建成房屋5幢，占地面积约为986平方米，建筑面积为1820平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，属于非法占用土地的行为。同时上述土地上建设的建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应认定为违法建（构）筑物，且属于无法采取改正措施的情形。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，应予限期拆除。

　　2020年1月19日，高明区城管局工作人员对陈水西建设的房屋进行勘查拍照并制作现场检查笔录，笔录中未有陈水西的签名，仅有执法人员和见证人签名。

　　2020年1月19日，高明区城管局向陈水西作出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，认为陈水西在佛山市高明区未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令陈水西于2020年1月22日前自行整改，逾期不改正的，高明区城管局将依法予以处理。同时，高明区城管局还向陈水西发出了《询问调查通知书》，要求陈水西于2020年1月21日到高明区城管局杨和分局接受询问调查及听取处理意见。上述材料，高明区城管局均张贴至166号土地的建筑物上。

　　2020年3月9日，高明区城管局向陈水西作出《行政处罚意见告知书》，告知陈水西违法的事项、拟处罚的事项及陈述申辩的权利。高明区城管局将该材料张贴至166号土地的建筑物上。

　　2020年4月23日，佛山市自然资源局高明分局向高明区城管局作出《关于协助查询苏冬九等三名当事人的房屋建设工程规划许可情况的复函》，认为：“……陈水西房屋由原高明市建设局于1998年7月9日核发《建设工程规划许可证》，建设面积为535平方米。因原高明市建设局在申请人土地未转为建设用地的情况下，对不符合法定条件的陈水西房屋核发了《建设工程规划许可证》，我局已按相关程序撤销该证。”

　　2020年4月24日，高明区城管局向陈水西作出明管（和）罚〔2020〕字第26号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），通过邮寄方式向陈水西送达。因邮件被退回，高明区城管局通过手机彩信方式向陈水西送达被诉的《限期拆除决定书》。

　　另查，2020年4月10日，佛山市自然资源局向陈水西作出佛自然资明撤销字〔2020〕2号《自然资源行政审批撤销决定书》，决定撤销原高明市国土房产局对《私人建房用地申请书》作出的“同意建房”的审批意见。2020年4月26日，佛山市自然资源局向陈水西作出佛自然资明撤销字〔2020〕13号《自然资源行政审批撤销决定书》，决定撤销原高明市建设局核发的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》。同日，佛山市自然资源局还向陈水西作出一份《关于注销不动产权证的通知》，告知陈水西佛山市自然资源局将依法注销房地产权证，要求陈水西收到该通知书后15个工作日办理不动产权注销手续，逾期不办理的，将依法注销。陈水西不服佛自然资明撤销字〔2020〕2号《自然资源行政审批撤销决定书》、佛自然资明撤销字〔2020〕13号《自然资源行政审批撤销决定书》，向广东省自然资源厅提起了行政复议，广东省自然资源厅对陈水西的上述复议申请已受理。

　　再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意三水、高明两区开展相对集中行政处罚权工作。广东省人民政府作出的粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告载明佛山市城市管理行政执法局以及禅城、三水、高明区城市管理行政执法局自2004年3月3日起实施执法工作。佛山市人民政府作出的第9号令《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》，该规定适用于佛山市行政区域内的城市管理行政执法工作，佛山市城市管理行政执法局是佛山市人民政府相对集中行使行政处罚权的工作部门。

　　又查，1998年7月31日，广东省国土厅作出粤地政[1998]252号《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建私家果园用地的批复》，同意高明市国土房管局征用位于杨梅镇座各、上巷管理区位于“龙山园”土地作农业果园用地。2013年8月15日，原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》，杨和镇辖区内的杨梅私家果园和龙山私家果园范围内的土地属于农用地，必须严格按照农用地管理，严禁在农用地上进行非农建设，对已取得国用农用地（果园用地）使用权证的土地使用权人，可以在其土地使用权范围内，建设简易工具房、生产用房和工人住房等附属设施，其规模不得超过原土地使用权出让合同条款约定的标准，如有必要突破用地规模，可以视具体情况适当放宽，但附属设施用地总规模最大限度不能超过该宗地土地证面积的5%；无论宗地面积大小，单一设施占地面积必须严格控制在200平方米以下，设施建筑物不得超过两层。

　　一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府函[2003]381号《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》、粤府[2004]17号《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》以及《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”之规定，高明区城管局作为高明区城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有处理的法定职权。

　　因高明区城管局收到自然资源部门的认定函，确认陈水西在杨梅私家果园内地块上所建房屋未办理建设工程规划许可证且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。为此高明区城管局工作人员对现场进行了勘查，认定案涉建筑物的建造人为陈水西，向陈水西发出了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》及《行政处罚意见告知书》，表示其案涉建筑物涉嫌违法建设，要求陈水西自行拆除，并告知了陈水西享有的陈述、申辩权。因陈水西未在告知书期限内提出陈述申辩意见，高明区城管局再次向规划部门发函询问违法事实，经再次确定案涉建筑物为违法建设，最终向陈水西作出《限期拆除决定书》并送给陈水西，高明区城管局作出案涉决定书程序符合程序正当原则。

　　《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可见被诉的《限期拆除决定书》不是对违法建筑的暂时性控制的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织依法强制履行义务的行为。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除决定不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。综上，被诉的《限期拆除决定书》既不是行政强制亦非行政处罚，听证并非高明区城管局作出命令的法定程序，高明区城管局只要遵循程序正当原则即可。故对陈水西认为高明区城管局未组织听证、程序违法的意见，不予支持。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”由此可见行政机关采取留置送达的前提要件为受送达人或者他的同住成年家属在场，若受送达人或者他的同住成年家属不在场，无法实施留置送达。本案中，从高明区城管局提供的送达照片来看，高明区城管局所送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，并未显示陈水西或同住成年家属在场，因此在陈水西并不在场的情况下，高明区城管局并不能采取留置送达的方式进行送达，该送达方式存在违法的情形，但因陈水西在调查笔录中及之后的行为中均承认已收取《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，高明区城管局的通知目的已达到，对该文书违法送达的问题，一审法院予以指正，但不构成撤销的理由，高明区城管局应在今后行政执法过程中严格按照法律的规定进行送达。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，经查明高明区城管局责令陈水西限期拆除的房屋有五栋，其中有一栋位于高明区杨梅镇龙山私家果园107A、面积为535平方米的房屋具有《房地产权证》及《建设工程规划许可证》，对此高明区城管局援引《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及第六十四条的规定将其认定为违法建设属于认定事实及适用法律有误，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的是指违法行为在进行建设一开始就未取得建设工程规划许可证，并非是行政相对人取得建设工程规划许可证建设完毕后该许可证被撤销，从而确认该房屋未取得建设工程规划许可证。况且佛山市自然资源局于2020年4月26日作出佛自然资明撤销字〔2020〕13号《自然资源行政审批撤销决定书》，决定撤销原高明市建设局向陈水西核发的《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，该撤销行为亦在案涉的《限期拆除决定书》作出之后。再次可见案涉《限期拆除决定书》对高明区杨梅镇龙山私家果园107A、面积为535平方米的房屋所认定的事实及适用的法律均错误。

　　至于其他四栋房屋所认定的事实和适用法律是否错误的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，陈水西至今未提供任何证据予以证明案涉其他四栋建筑物进行了报建，故高明区城管局认定其他四栋房屋并未取得《建设工程规划许可证》并无不当。陈水西认为其已依法受让案涉土地使用权，取得《国有土地使用证》，并依法建造案涉房屋，因此高明区城管局认定事实有误。诚然，1997年起杨梅龙山果园公司开始销售杨梅龙山果园土地使用权，并将土地使用权陆续出售给各业主，但无论在广东省国土厅的批复还是销售合同，甚至陈水西持有的《国有土地使用证》，均明确载明陈水西等业主所购土地属于果园用地，换言之陈水西等业主使用该土地应按地类的标准进行合法使用，且陈水西提供的所有证据中并未显示政府承诺案涉房屋可不经任何部门的审批报建。本案中，陈水西还提交了一份原高明区国土城建和水务局作出明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》拟证明案涉建筑物合法，但是建设房屋存在用地审批和规划建设审批，陈水西提供的该通知并不能证明案涉房屋经过了规划报建。因此陈水西认为案涉其他四栋建筑物为合法建设的意见，一审法院不予支持。陈水西还认为案涉房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证。国土资发〔2014〕127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第（一）项明确了生产设施用地的范围和标准即简易的生产看护房（单层，小于15平方米）。虽然该通知现已失效，但从高明区城管局提供的照片来看，陈水西所修建的是别墅，面积几百平方米，其建筑规模远大于普通的简易生产看护房，因此按一般的常理来看并不能将陈水西所建别墅认定为简易生产看护房，故陈水西认为案涉其他四栋房屋无需办理农用地转用手续及建设工程规划许可证的意见一审法院不予支持。

　　综上所述，高明区城管局作出的案涉《限期拆除决定书》中部分认定事实有误且适用法律错误，但根据庭审查明，案涉的房屋已全部被拆除，案涉行政行为不具有可撤销的内容，因此根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认高明区城管局作出的《限期拆除决定书》违法；二、驳回陈水西的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由高明区城管局负担。

　　上诉人陈水西上诉称：一、一审法院对本案案由认定有误，高明区城管局作出的限期拆除决定属于行政处罚，陈水西依法有要求听证的权利。1.高明区城管局对案涉房屋进行查处的系列行为完全依据行政处罚法规定的程序，其作出的限期拆除决定理应属于行政处罚。2.从立法精神上看，《限期拆除决定书》应属于行政处罚行为。虽然我国现行法律没有明确规定限期拆除决定属于行政处罚，但从立法精神上看，法律将对相对人利益造成影响最大的几种措施列入行政处罚规范的范围，其目的旨在规范和约束行政机关的执法行为，以保护相对人的利益。限期拆除决定将给建筑物带来不可逆转的毁灭性后果，举轻以明重，更应该纳入行政处罚的规范程序。3.陈水西依法享有要求听证的权利。根据行政处罚法第四十二条第一款和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定，行政机关作出责令停产停业吊销许可证或者执照，处以5000元以上罚款的行政处罚决定之前，当事人有要求举行听证的权利。案涉房屋所涉及的利益远远大于5000元罚款，从立法本意来看，更有听证的必要性。龙山私家果园和杨梅私家果园共计两百多栋建筑进行拆除，涉及人数多，范围广，影响大，也应当进行听证。二、案涉《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》《限期拆除决定书》的送达程序违法，该决定书不具有法律效力。1.一审法院认定高明区城管局送达程序违法，就认为不构成撤销的理由，明显互相矛盾。本案没有任何证据显示陈水西承认已收取《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》，一审判决罔顾事实，毫无依据。2.一审判决对民事诉讼送达程序理解错误，高明区城管局并未向陈水西合法送达案涉《限期拆除决定书》。行政送达程序的意义绝非为了让行政机关达到通知的目的，而是行政行为合法有效的基础。行政处罚法第四十条、行政强制法第三十八条、行政复议法第四十条、城市管理执法办法第三十三条等行政法律法规均对行政送达程序作出规定。高明区城管局将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》和《询问调查通知书》张贴在门口的送达方式违反了法律规定，《限期拆除决定书》便失去合法有效的基础，应当予以撤销。三、陈水西依据国有建设用地使用权转让程序取得案涉土地使用权，并依法取得《私人建房用地申请》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》行政许可及《房地产权证》，该房屋应当属于合法建筑。四、一审判决对另外四幢房屋的认定违反“法不溯及既往”原则，法律适用错误。另外四幢房屋建于1998年，依据当时的法律在城市规划区外建设并不要求取得《建设工程规划许可证》，因此该四幢房屋也属于合法建筑。高明区城管局依据2008年施行的城乡规划法和2016年批准的规划方案将1998年建成的房屋认定为违法建筑，以今天的法律约束昨天的行为，显然错误。五.高明区城管局对案涉房屋查处过程中存在诸多程序违法。1.佛山市自然资源局出具的认定函在程序上存在严重违法。佛山市自然资源局于2019年12月27日已作出认定函，却于2020年1月4日才对龙山私家果园内建筑进行现场勘测，明显属于先作出认定后进行勘测。此外佛山市自然资源局作出的现场勘测图没有勘测人员的名字和亲笔签名；龙山私家果园内一百多幢建筑现场勘测图署名的勘测时间全部为2020年1月10日14点30分，在同一时间点对一百多幢建筑进行勘测，显然不符合常理。2.高明区城管局并未真正进行现场调查，现场调查笔录存在伪造嫌疑。高明区城管局对龙山私家果园一百多幢建筑进行现场调查的笔录没有任何一名被检查人签名，且高明区城管局未能提供摄像或拍照证据予以证明。高明区城管局未经现场检查，却在笔录中称“经了解，被检查人未能提供上述地块内所有建（构）筑物的相关规划报建审批材料”，该证据真实性存疑。六、案涉房屋所在的龙山私家果园属于政府扶贫和招商引资项目，《限期拆除决定书》违反行政信赖保护原则。综上，《案涉限期拆除决定书》程序严重违法，缺乏事实依据，适用法律错误，依法应予撤销。综上，上诉请求二审法院：1.撤销一审判决第二项；2.确认高明区城管局作出的《限期拆除决定书》全部内容违法；3.本案一、二审诉讼费由高明区城管局承担。

　　上诉人高明区城管局上诉称：一、案涉房屋建设时并未取得建设工程规划许可。二、陈水西取得的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》无效。案涉土地在未变更为建设用地的情况下，所取得的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》是无效的，且在取得《房地产权证》后才取得规划许可，程序也违法。三、佛山市自然资源局以新的行政行为认定案涉建筑为违法建筑。陈水西违法取得《房地产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，在高明区城管局作出《限期拆除决定书》时虽暂未被撤销，但佛山市自然资源局作出《关于陈水西在杨和镇龙山私家果园内违法建设行为的认定》，以新的行政行为事实上否定了《房地产权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》的合法性。高明区城管局根据该新的违法认定作出《限期拆除决定书》，事实认定正确。四、认定当年的行政行为违法还是现在的行政行为违法，不仅关系本案的处理，还关系到认定赔偿的主体以及应给予赔偿的违法行政行为。当年的建设工程规划许可行为和房屋登记行政行为已被撤销，认定属于违法行政行为；而现在认定违建以及责令限期拆除的行政行为是进行纠正的合法行政行为。如果认定现在的行政行为违法，等于以当年的违法行政行为否定现在合法的纠正行为。综上所述，高明区城管局认定事实准确，适用法律正确，上诉请求二审法院：1.撤销原判，驳回陈水西的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由陈水西承担。

　　高明区城管局针对陈水西的上诉意见答辩称：一、限期拆除决定不是依法必须听证的事项。限期拆除决定是一种常见行政行为，行政处罚法第四十二条没有将其作为法定的听证事项，在没有法律明确规定要听证的情况下，高明区城管局并不违反听证程序。二、送达程序瑕疵，但没有影响陈水西的权利以及作出限期拆除决定，不属于撤销情形。有关法律文书的送达方式虽然存在瑕疵，但陈水西已经收到上述文书。高明区城管局在作出限期拆除决定前，已经告知作出决定的依据及理由，保证了陈述申辩的权利，遵循了程序正当原则，对作出限期拆除决定没有产生实际的影响，不属于撤销情形。三、《限期拆除决定书》适用法律正确。违法建设行为在新法生效之后仍然持续，属于新法生效以后的行为，依据新法作出处罚。并且新法和旧法的规定一致，都认定是违法行为且要求限期拆除。高明区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出处理，适用法律正确。根据《中华人民共和国城市规划法》第三条规定，城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇，案涉土地已经被征用为国有土地，不属于农村集体土地，因此属于城市规划区而非农村规划区，即使适用《中华人民共和国城市规划法》也不影响认定结果。四、本案认定事实的程序合法、正确。佛山市自然资源局是认定违法建设的职权部门，陈水西没有办理建设规划许可，被认定为违建，事实清楚。高明区城管局调查中，陈水西不能提交办理建设规划许可的证据材料。高明区城管局作出限期拆除决定，认定事实正确。五、案涉建筑物没有取得建设工程规划许可证，也没有进行合法的农业设施建设备案，属于违法建筑。1.案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件和标准。陈水西的私人果园并不属于《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（佛国土〔2013〕166号）第一条界定的设施农用地范围，不属于农业附属设施。根据《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资〔2014〕127号），设施农用地需报县级国土资源主管部门和农业部门核实备案，并且简易生产看护房的建设标准为单层、小于15平方米。陈水西没有办理合法的备案且建设面积及层数不符合该标准。根据《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）规定：看护房执行“大棚房”问题专项清理整治整改标准，另根据《关于“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作意见的通知》（粤农农〔2019〕80号），看护房控制在“单层、15平方米以内”。案涉房屋明显超过果园看护房的建设标准，属于清理整治的范围，依法应予拆除。2.案涉房屋没有办理合法的农业设施用地备案手续。佛山市高明区国土城建和水务局的明建发〔2013〕72号《关于进一步严格规范私家果园附属设施用地行为的通知》虽然规定附属设施用地的标准，但前提必须是符合附属设施用地的条件，并且履行了审批备案手续。根据国土资法〔2014〕127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，设施农用地需报县级国土资源主管部门和农业部门核实备案。陈水西提交的证据，只能证明高明区政府及杨和镇政府推介发展果园经济，并没有证据证明县级政府的规划和国土、农业等职权部门批准陈水西在果园内进行不动产建设。六、陈水西明知土地用途为果园用地，不能改变土地用途用于非农建设，陈水西的建设行为是明知违法而为之，不适用信赖保护原则。七、案涉建筑已经被拆除，不具有可撤销的内容，陈水西要求撤销没有法律意义。综上，请求二审法院驳回陈水西的全部诉讼请求。

　　本院经审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。

　　本院认为，高明区城管局针对陈水西“未取得建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的”行为作出本案被诉之限期拆除决定，此为本案审查范围。高明区城管局在答辩中提到陈水西改变土地用途、案涉房屋不符合农业附属设施建设的条件等内容，不属于本案审查范围，本院不予置评。对于本案被诉之限期拆除决定的合法性，本院评析如下：

　　关于限期拆除决定的性质。对于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除的性质，理论界和实务界存在争议，有的认为属于行政强制，有的认为属于行政处罚，也有认为属于行政命令的，不同的观点各有自己的依据和理由，尚未达成一致意见。因此，在国家立法机关和最高司法机关对该问题作出明确规定之前，一审法院认定限期拆除为行政命令并无不当。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。陈水西关于限期拆除决定属于行政处罚的上诉意见虽有一定道理，但是理据并不充分，本院不予支持。当然，不论限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。

　　关于职权依据。根据《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2001]200号）、《关于在佛山市三水、高明两区同时开展相对集中行政处罚权工作的批复》（粤府函[2003]381号）、《关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》（粤府[2004]17号）、《佛山市实施相对集中行政处罚权暂行规定》等文件，高明区城管局作为相对集中行使行政处罚权的行政机关，对辖区内违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权，又根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，具有行政处罚权的行政机关亦有作出责令改正或者限期改正决定的行政职权，高明区城管局也具有对违反规划管理的行为作出责令改正或者限期改正的命令的职权。故高明区城管局作出本案被诉之限期拆除决定的职权依据合法。

　　关于程序。1.听证。《中华人民共和国城乡规划法》对于限期拆除是否可申请听证没有作出明文规定，故听证不是作出限期拆除决定的必经程序。陈水西关于其依法有要求听证权利的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。

　　2.送达。根据高明区城管局提交的证据，高明区城管局于2019年1月19日将《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》张贴于案涉建筑物外墙，并在留存的该两份文书底部注明“留置送达”并由两名执法人员签名。高明区城管局于2020年3月9日将《行政处罚意见告知书》张贴于案涉建筑物外墙。本案没有证据显示送达时存在陈水西或者其同住成年家属拒绝接受文书的情形，亦没有证据显示高明区城管局除张贴在案涉建筑物外墙外还使用其他送达方式送达上述文书，故高明区城管局留置送达《责令限期改正（停止）违法行为通知书》《询问调查通知书》《行政处罚意见告知书》不符合相关法律规定。陈水西亦不予承认已收取上述文书。因此，高明区城管局在作出本案被诉之《限期拆除决定书》前并未告知相对人拟作出的行政命令，亦未告知其享有的陈述、申辩权利，其行政程序有违正当程序原则，已构成违反法定程序。

　　对于《限期拆除决定书》，高明区城管局首先向陈水西户籍登记地址邮寄送达，但邮件后被退回，高明区城管局再通过手机彩信方式送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条的规定，电子送达的适用前提是经受送达人同意，本案高明区城管局在未征得受送达人陈水西同意的前提下采用手机彩信方式送达被诉《限期拆除决定书》确有不当。陈水西的上诉主张成立，本院予以支持。但陈水西已在法定期限内就此《限期拆除决定书》提起本案行政诉讼，可见其已知悉该行政命令，亦通过诉讼充分发表了其意见，该送达程序瑕疵已得到了一定程度的弥补。

　　3.现场勘验程序。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”本案中，高明区城管局提供的现场检查笔录载明了检查时间、检查地点和检查内容，且河西社区党群服务中心工作人员陆伟禧、冯惠勇到场见证。上述现场检查笔录的制作符合上述法律规定，并无不当。故陈水西对该份现场检查笔录的质疑，理据不足，本院不予支持。

　　关于事实认定和证据依据。1.关于案涉5幢房屋中位于高明区杨梅镇龙山私家果园107A、面积为535平方米的1幢房屋未取得规划许可的事实认定。经查，高明区城管局认定该幢房屋建设没有取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施的主要证据是佛山市自然资源局出具的《29号认定》。《29号认定》中称，龙山果园166号地块上建设的5幢建（构）筑物没有办理合法的建设工程规划许可证。陈水西对此予以否认，并于诉讼中提交了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《房地产权证》。陈水西提交的上述证据内容相互印证，高明区城管局对上述证据的真实性亦予确认，故《29号认定》作出时，该幢房屋已取得了建设用地及建设工程规划许可，并进行了不动产登记的事实可予确认，足以推翻《29号认定》认定的事实。高明区城管局抗辩称，案涉地块未办理农用地转为建设用地的审批手续，并不符合规划审批的实质条件，故该幢房屋未取得合法的规划许可。对此本院认为，无论是规划行政部门出具的《29号认定》还是陈水西提交的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《房地产权证》均系独立的行政行为，在本案中均属于证据，不宜对上述行为的合法性进行全面的审查，只能对其证据属性进行审查。在前者与后者内容发生冲突的情况下，应当采信法律效力更高者。《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《房地产权证》均是具有相应行政审批职权的机关颁发，在法定期限内未被当事人循法定途径否定其效力，已形成了稳定的行政法律关系，在《29号认定》作出时尚未被相关行政主管部门撤销或确认无效，故其公定力、确定力可予确认，其法律效力显然高于规划行政主管部门出具的内部认定函。因此，本院采信《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《房地产权证》，《29号认定》关于案涉5幢房屋均未办理合法的建设工程规划许可证的认定与事实不符。另外，高明区城管局于作出限期拆除决定前还发函查询陈水西的房屋是否取得建设工程规划许可的情况。佛山市自然资源局高明分局于2020年4月23日作出编号为20200794《关于协助查询苏冬九等三名当事人的房屋建设工程规划许可情况的复函》予以回应，称该局已按相关程序撤销陈水西房屋核发的《建设工程规划许可证》。但据本案事实，佛山市自然资源局于2020年4月26日才作出佛自然资明撤销字〔2020〕13号《自然资源行政审批撤销决定书》，即佛山市自然资源局高明分局作出上述复函时事实上尚未撤销陈水西房屋核发的《建设工程规划许可证》，该复函反映的情况亦与客观事实不符，不应采信。诚然，高明区城管局并非规划行政主管部门，不能掌握案涉建筑物是否取得规划审批的信息，一般情况下该局采信规划行政主管部门出具的复函予以认定事实并无不当，但此种事实认定应当建立在该局已循法定程序充分保障当事人知情权和陈述申辩权的前提之下。本案中，高明区城管局送达程序违法，导致陈水西未能在被诉行政命令作出前提交反驳证据并充分发表意见，因行政程序违法导致实体认定错误，认定事实不清的法律后果应由高明区城管局承担。综上，高明区城管于被诉《限期拆除决定书》中关于该幢房屋没有办理合法的建设工程规划许可证、属于违法建筑的事实认定错误。

　　2.关于案涉5幢房屋中其余4幢房屋未取得规划许可的事实认定。规划行政主管部门出具《29号认定》认定该4幢房屋没有办理合法的建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施的情形，陈水西对此亦不持异议，本院对此事实予以确认。陈水西上诉提出案涉建筑物所在龙山果园项目系政府合法招商项目得到广东省国土厅合法审批。经查，项目建设均需依法进行，建设房屋不仅要获得建设用地审批，还要取得建设规划许可。广东省国土厅《关于高明市杨梅龙山私家果园有限公司开发山地建设私家果园用地的批复》第四条明确：“该土地只能用于发展三高农业开发，不得用于房地产开发，如须改变用途，须到国土部门重新办理用地手续。”故不能以龙山果园项目合法倒推龙山果园之内建筑物的建设合法。本院对陈水西的此项上诉意见不予支持。

　　关于法律适用。对于案涉已取得规划许可和不动产登记的1幢房屋，高明区城管局将其认定为违法建筑，认定事实不清，适用法律错误。对于案涉未取得规划许可的其余4幢房屋，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，案涉房屋建成于该法实施之前，但是违反规划法律法规规定未取得建设工程规划许可证进行建设无法消除对规划实施影响的违法状态延续至《中华人民共和国城乡规划法》施行之后、被拆除之前；并且案涉房屋建造时施行《中华人民共和国城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》，两部法律、法规均要求建设房屋需报批规划许可，否则相关行政机关可责令限期拆除。因此，高明区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出案涉限期拆除决定并无不当。陈水西关于一审法院对“法不溯及既往”原则理解错误、高明区城管局适用法律错误的上诉意见理据不足，本院不予支持。

　　综上所述，高明区城管局作出案涉行政命令职权依据合法，但因违反法定程序导致部分认定事实不清、适用法律错误。基于案涉房屋已被全部拆除，行政行为违法但不具有可撤销内容，一审法院判决确认被诉《限期拆除决定书》违法，处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人陈水西、佛山市高明区城市管理和综合执法局各负担25元。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　陈智扬

　　审 判 员　何丽容

　　审 判 员　王　慧

　　二〇二〇年十二月二十一日

　　法官助理　温颖聪

　　书 记 员　欧思颖

　　来源：行政诉讼与行政合规研究